Sentencia Administrativo Nº 987/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1202/2005 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

Recurso número 1.202/2.005

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 987/2.009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a uno de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 1.202/2.005, interpuesto por la Sociedad Valenciana de Ornitología (SVO), el Centro de Agricultura Experimental (CAE) y la Asociación Ecologistas en Acción del País Valenciano (EAPV), representados por el Procurador Don Enrique Miñana Sendra y defendidos por el Letrado Don Pedro Vila Arteaga, contra la Orden de 15 de julio de 2.005 de la Conselleria de Territorio y Vivienda por la que se regulan las vedas de caza para la temporada 2005-2006 (DOGV número 5.055 de 22 de julio de 2.005); habiendo sido parte, como demandadas, la Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Abogado de la Generalidad; y la Federación de Caza de la Comunidad Valenciana, representada por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo y defendida por el Letrado Don Enrique Vallbona y Sánchez de León.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se estimase el recurso y se acordase:

- ser contraria a Derecho y la anulación del artículo 3.3 de la Orden impugnada referente al período hábil de caza en los acotados de aves acuáticas.

- ser contraria a Derecho y la anulación parcial del artículo 12.1.a) de la Ley 13/2004 de Caza en la parte que dice "salvo cuando expresamente se autorice en razón de su tradición para la caza de aves acuáticas" que se recurre indirectamente.

- ser contraria a derecho y la anulación del artículo 22.1 y 3 del decreto 259/2004 de 19 de noviembre del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de La Albufera que se recurre indirectamente.

- ser contraria a Derecho y la anulación del artículo 27 del Decreto 259/2004 de 19 de noviembre del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de La Albufera que se recurre indirectamente

Segundo. El abogado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso.

Tercero. La Federación de Caza de la comunidad Valenciana contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se desestimase el recurso, con imposición de costas a la demandante.

Cuarto. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 17 de diciembre de 2.008 , habiendo tenido lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. A efectos de analizar y resolver la cuestión planteada en el proceso resulta indispensable la reseña de los siguientes antecedentes normativos:

1º. El artículo 12.1 de la Ley Valenciana 13/2.004 de 27 de diciembre, de Caza de la Comunidad Valenciana - referente a las "prohibiciones en el ejercicio de las modalidades deportivas" - establece en su Apartado 1.a) que "quedan prohibidas en el ejercicio de la caza deportiva las siguientes modalidades:

a) La caza nocturna salvo cuando expresamente se autorice en razón de su tradición para la caza de aves acuáticas, así como para la caza del jabalí en la modalidad de espera. Se considera que la caza es nocturna cuando se practica entre el crepúsculo civil vespertino y el crepúsculo civil matutino. A estos efectos, la Conselleria competente en materia de caza publicará los horarios comunes que regirán para toda la Comunidad Valenciana".

2º. El artículo 3.3 Orden de 15 de julio de 2.005 de la Conselleria de Territorio y Vivienda por la que se regulan las vedas de caza para la temporada 2005-2006 - que es objeto de impugnación en el proceso - establece los períodos hábiles que regulan la caza en los acotados cuyos planes de caza aprobados se remiten a la orden anual; y, con relación a la caza de aves acuáticas, fija como período hábil el comprendido entre el 12 de octubre de 2.005 y el 5 de febrero de 2.006 y como horario "el horario general y una hora más al atardecer".

3º. El artículo 22 del Decreto 259/2004 de 19 de noviembre, del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de l'Albufera establece lo siguiente:

"1. Se permite la caza desde una hora antes de la salida del sol hasta dos horas después de su puesta. Se establece como referencia las horas oficiales de orto y ocaso.

2. Podrá permanecerse en los puestos antes y después del horario permitido para cazar , si bien, en tal caso, las armas deberán estar descargadas y enfundadas fuera de dicho horario permitido.

3. No se permiten las tiradas nocturnas, con la excepción de la actividad cinegética nocturna durante las jornadas de «cábilas» en el ámbito de los vedados tradicionales a que se refiere el art. 27.5 ".

Dicho artículo 27.5 dispone que "la actividad de caza nocturna durante las jornadas de «cábilas» únicamente se permite en el ámbito de los vedados tradicionales".

Segundo. La pretensión de anulación que las entidades actoras deducen respecto de las citadas normas se sustenta, en síntesis, en que la autorización de la caza nocturna de aves acuáticas que las mismas posibilitan contradice los deberes que la administración tiene que asumir respecto de la Administración y adopción de medidas de protección hacia las especies protegidas conforme a lo establecido en el artículo 45.2 de la Constitución, la Directiva 79/409/CEE de 2 de abril, relativa a la conservación de las aves silvestres , la Directiva 92/43/CEE de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres y la Ley 4/89 de Conservación de los Espacios Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres. Y funda dicha tesis en la circunstancia de que en condiciones visuales nocturnas no es posible distinguir las especies cinegéticas con las no cinegéticas y protegidas, lo que genera el riesgo de que puedan ser abatidos ejemplares de éstas últimas; y concretamente los pertenecientes a las siguientes especies de aves acuáticas que son objeto de programas LIFE por estar en peligro de extinción: Cerceta Pardilla, Porrón Pardo , Malvasía Cabaciblanca, Focha Moruna, Calamón y Gaviota de Audouin.

Tercero. Las partes demandadas oponen a la tesis y pretensión actoras lo siguiente:

1º. Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 c) en relación con el artículo 25 L.J.C.A. la pretensión que se deduce respecto de la anulación parcial del artículo 12.1.a) de la Ley 13/2004 de Caza en la parte que dice "salvo cuando expresamente se autorice en razón de su tradición para la caza de aves acuáticas" - que según exponen las actoras se recurre indirectamente - resulta inadmisible ya que se trata de una disposición de naturaleza legal no susceptible de impugnación en la vía Contencioso-administrativa.

2º. Que igualmente resultan inadmisibles en base al artículo 69 c) en relación con el 26.1 LJCA las pretensiones que se deducen respecto de los artículos 22.1 y 3 y 27 del Decreto 259/2004 de 19 de noviembre del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de La Albufera - que según exponen las actoras se recurren indirectamente - ya que la Orden impugnada en el proceso no es un acto de ejecución o aplicación del citado Decreto 259/2.004 .

3º. Que en lo afecta a la autorización de la caza nocturna de aves acuáticas que posibilita la Orden impugnada no contradice - como aducen las demandantes - las medidas de protección hacia las especies protegidas conforme a lo establecido en el artículo 45.2 de la Constitución, la Directiva 79/409/CEE de 2 de abril, relativa a la conservación de las aves silvestres , la Directiva 92/43/CEE de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres y la Ley 4/89 de Conservación de los Espacios Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres, ya que:

a) Los períodos hábiles y horarios que la misma establece se refieren , según su artículo 3.3, a los acotados de caza cuyos planes de caza aprobados se remiten a la orden general de vedas

y no - como afirman las actoras - a todos los acotados de caza pues no incluye, conforme a su artículo 3.2 , aquéllos cuyos planes técnicos de caza no se remiten a dicha orden anual en los que se puede especificar la prohibición de caza de algunas especies o la no permisibilidad de caza en horario nocturno - como es el caso de del acotado de caza de la Sociedad de Regantes del Margen Izquierda del Segura en el que anidan la cerceta pardilla y la malvasia cabaciblanca -lo que determina que, en todo caso , lo pretendido por dichas demandantes únicamente resultaría viable a través de la impugnación de dichos Planes Técnicos de Caza en cuanto no previeran, a efectos de proteger las mencionadas especies, para los concretos acotados dichas prohibiciones.

b) La protección de las especies a que se refieren las demandantes queda salvaguardada por lo establecido en el artículo 9.1.b) de la Ley 13/2004 de 27 de diciembre, de Caza de la Comunidad Valenciana, al establecer que "en concreto el cazador, en el ejercicio de la caza con armas , queda obligado a: ... b) Disparar sólo cuando haya sido reconocida la especie. La obligación del reconocimiento de la pieza se extiende al sexo o la edad cuando la autorización de caza refiera algo en estos extremos"; y por lo dispuesto en el artículo 6 y en la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley en cuanto impone a los cazadores a efectos de obtener la licencia de caza "tener superadas o convalidadas las correspondientes pruebas de aptitud".

Cuarto. La tesis de las partes demandadas conforme a la que las pretensiones deducidas respecto del artículo 12.1.a) de la Ley 13/2004 de Caza de la Comunidad Valenciana y de los artículos 22.1 y 3 y 27 del decreto 259/2004 de 19 de noviembre del Consell de la Generalitat , por el que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de La Albufera merecen acogimiento por las siguientes razones:

1º. Porque la competencia para conocer del ajustamiento a la Constitución de las normas legales corresponde, conforme a lo establecido en la Constitución, al Tribunal Constitucional no siendo factible pronunciarse respecto de tal cuestión a los Tribunales de justicia que, para el caso de que estimen que una norma que vengan obligados a aplicar vulnere un precepto constitucional, únicamente pueden plantear cuestión de inconstitucionalidad en los términos previstos en el artículo 163 de la Constitución. Lo que no es el caso de autos ya que el hecho de que una norma autorice la caza nocturna de aves acuáticas en razón de su tradición no implica, por sí mismo, vulneración de lo establecido en el artículo 45.2 de la Constitución en cuanto establece que "los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva".

2º. Porque , como argumenta el letrado de la Generalidad, la Orden impugnada se dicta en aplicación de lo establecido en el artículo 48 de la Ley 13/2004 de Caza de la comunidad Valenciana y no en aplicación de lo establecido en el citado Decreto 259/2004 , lo que convierte en inviable su impugnación indirecta con ocasión de la que se deduce en el proceso contra aquélla.

Quinto. Establecido lo anterior queda por resolver la cuestión que plantean los demandantes acerca de que la autorización de la caza de aves acuáticas durante el horario general y una hora más al atardecer genera el riesgo de que, en condiciones visuales nocturnas no es posible distinguir las especies cinegéticas de las no cinegéticas y protegidas, puedan ser abatidos ejemplares de éstas últimas, en cuyo caso, ciertamente, podría acogerse la pretensión que deducen respecto de la anulación de la norma de la Orden impugnada en cuanto autoriza la caza de aves acuáticas una hora más después del atardecer.

Sexto. Las demandantes al objeto de acreditar tal hecho aportaron dos informes periciales: a) El emitido por Don Horacio, Biólogo y Diplomado en Estudios Avanzados por la Universidad de Valencia; y b) El emitido por Don Jaime, Doctor en Física de la Visión y Profesor Titular de Universidad del Departamento de Óptica de la Universidad de Valencia y miembro de la Unidad de Optometría y Ciencias de la Visión; cuyos informes fueron ratificados a presencia judicial y objeto de las aclaraciones que constan en autos.

Séptimo. Examinados el contenido de dichos dictámenes y las respuestas que los Peritos dieron a las preguntas que les fueron formuladas en comparecencias celebradas el 22 de octubre de 2.007 no se llega de modo incontestable a la conclusión de que la ampliación del horario de caza de aves acuáticas en una hora después del atardecer en la forma propuesta por la Orden impugnada suponga un notorio incremento - respecto del existente en el resto del horario autorizado - del riesgo de confusión de las especies cinegéticas con las especies protegidas que citan las actoras; y al ser así - y atendido que, como alegan las partes demandadas , debe considerarse que el artículo 9.1.b) de la Ley 13/2004 de 27 de diciembre, de Caza de la Comunidad Valenciana, establece que "en concreto el cazador, en el ejercicio de la caza con armas, queda obligado a: ... b) Disparar sólo cuando haya sido reconocida la especie. La obligación del reconocimiento de la pieza se extiende al sexo o la edad cuando la autorización de caza refiera algo en estos extremos" y que su artículo 6 y su Disposición Transitoria Primera imponen a los cazadores a efectos de obtener la licencia de caza "tener superadas o convalidadas las correspondientes pruebas de aptitud" - debe concluirse que dicha ampliación no implica necesariamente el daño a la conservación de dichas especies protegidas en que basan su pretensión impugnatoria. A lo que debe añadirse que dicha conservación quedaría en todo caso preservada con la prohibición de caza en los ámbitos que usan las mismas que es precisamente el supuesto que contemplan las Sentencias de la sección Tercera de esta Sala de fecha 17 de mayo de 2.004 y de la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 2.004 que citan las demandantes.

Octavo. Por lo expuesto debe desestimar el recurso; sin que, al no apreciarse mala fe o temeridad que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción justifique otro pronunciamiento, efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes , concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad Valenciana de Ornitología (SVO), el Centro de Agricultura Experimental (CAE) y la Asociación Ecologistas en Acción del País Valenciano (EAPV) contra la Orden de 15 de julio de 2.005 de la Conselleria de Territorio y Vivienda por la que se regulan las vedas de caza para la temporada 2005-2006 (DOGV número 5.055 de 22 de julio de 2.005); y

2) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública , de lo que, como Secretario de éste, doy fe.