Sentencia Administrativo Nº 988/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 540/2006 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

PO 540/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00988/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 540/06

S E N T E N C I A NÚM. 988

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados

Doña Clara Martínez de Careaga y García

Doña Francisca Rosas Carrión

Doña Mª Jesús vegas Torres

Don José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso

contencioso-administrativo número 540/06, interpuesto por la procuradora Doña Mercedes Albi Murcia, actuando en nombre y

representación de DOÑA Paula , contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la

Resolución de la Embajada de España en Acra de 27 de diciembre de 2005 por la que se denegó el visado de residencia para

reagrupación familiar solicitado por la recurrente . Ha sido parte la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y defendida

por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se declare el derecho del recurrente a la reagrupación familiar con su esposo.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO. No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 14 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar.

Es PONENTE la Magistrada ILMA. SRA .Dª Mª Jesús vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Embajada de España en Acra de 27 de diciembre de 2005 por la que se denegó el visado de residencia para reagrupación familiar solicitado por la recurrente.

En la expresada resolución se hace constar como motivo de denegación solicitud no cumplir con las condiciones establecidas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre y por Ley Orgánica 14/2003 de 20 de noviembre, y en particular, el artículo 43.4 del RD 2393/2004 de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la mencionada Ley. Se dice en la Resolución impugnada que "tanto del estudio de la documentación aportada, como de la entrevista mantenida con la solicitante en la Sección Consular de la Embajada el día 15 de septiembre de 2005, en lengua inglesa, se considera que ha aportado documentación de dudosa validez ( licencia de matrimonio y declaración jurada de los padres); no ha aportado documentación suficiente para probar la relación conyugal con el reagrupante, el Sr. Lázaro( pasaporte previo y certificado de nacimiento del reagrupante, prueba documental de que estuvo en Ghana para la boda, certificado de nacimiento de la solicitante utilizado para obtener su pasaporte). Los dos han hecho numerosas declaraciones contradictorias durante la entrevista".

Disconforme con la decisión administrativa la parte recurrente alega que se cumplen todos los requisitos para la concesión del visado solicitado.

SEGUNDO.- Para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería constituido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y por su Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. e indicar los recursos que procedan (art.27 ).

El artículo 17. 1 del mismo texto legal dispone que:

a) el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a el cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho o que el matrimonio se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial. El extranjero residente que se encuentre separado de su cónyuge y casado en segundas o posteriores nupcias sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge y sus familiares si acredita que la separación de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores dependientes.

Y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 los extranjeros que deseen ejercer este derecho deberán solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que deseen reagrupar. Al mismo tiempo, deberán aportar la prueba de que disponen de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada.

TERCERO. Así las cosas, debemos examinar si en el presente caso concurren los presupuestos exigidos por la norma para la concesión del visado solicitado.

Pues bien, como decíamos, la Embajada de España en Acra denegó el visado de residencia para reagrupación familiar porque "tanto del estudio de la documentación aportada, como de la entrevista mantenida con la solicitante en la Sección Consular de la Embajada el día 15 de septiembre de 2005, en lengua inglesa, se considera que ha aportado documentación de dudosa validez (licencia de matrimonio y declaración jurada de los padres); no ha aportado documentación suficiente para probar la relación conyugal con el reagrupante, Don. Lázaro (pasaporte previo y certificado de nacimiento del reagrupante, prueba documental de que estuvo en Ghana para la boda, certificado de nacimiento de la solicitante utilizado para obtener su pasaporte). Los dos han hecho numerosas declaraciones contradictorias durante la entrevista".

Debemos recordar que el derecho a la reagrupación familiar que reconoce la Ley Orgánica 4/2000 no alcanza al cónyuge cuando el matrimonio se haya celebrado en fraude de ley (art. 17.1 a), supuesto éste al que se refiere sin duda la resolución administrativa al referirse a al falta de prueba suficiente de la relación conyugal de la solicitante con Don. Lázaro . Pues bien, el fraude de ley es definido en el art. 6.4 del Código Civil y consiste, en síntesis, en buscar un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, aquí la residencia legal en España, al amparo de una norma que sirve de cobertura: la concesión de la residencia por reagrupación familiar en base a un matrimonio sólo aparente.

Ahora bien, para apreciar la concurrencia de dicho fraude legal es preciso contar con elementos probatorios que acrediten suficientemente que el matrimonio es, como se ha dicho, exclusivamente una apariencia y no responde al deseo de los contrayentes de convivir plenamente de forma estable, esto es, que no existe «affectio maritalis», circunstancia que, por pertenecer al ámbito interno de aquéllos sólo es susceptible de prueba indirecta o circunstancial. Así pues, presumiéndose en principio los matrimonios validos y desplegando todos sus efectos, corresponde a la Administración la demostración de la existencia de un fraude de ley en cada caso; lo que se estima no sucede en el caso presente fundamentándose tal apreciación en meras conjeturas y a partir de los datos extraídos de la entrevista realizada a la solicitante del visado y a su esposo reagrupante .Sin embargo, esta Sala considera que las posibles contradicciones en que hayan podido incurrir los cónyuges carecen de trascendencia y que en cualquier caso, no serían totalmente extrañas si tenemos en cuenta que ambos residen en distintos países.

Sin embargo no ha tenido en cuenta la Administración que en la fecha en que se solicitó el visado Dª Paula y Don. Lázaro eran padres de dos hijos, y así consta acreditado en autos mediante las copias de registro de nacimiento aportadas en autos (doc. 6 y 7) obrante en el expediente administrativo. Además, ha quedado probado que el primer hijo nació antes de que el Sr. Lázaro viniera a España y que el segundo, atendiendo a la fecha de nacimiento consignada en el certificado, fue concebido en el periodo en el que se autorizó a aquél a salir de nuestro país para poder regresar sin necesidad de visado. Así las cosas correspondía a la Administración demandada acreditar que las fechas de nacimiento consignadas en los certificados no son ciertas o que los niños no son hijos del matrimonio y faltando esta prueba, debemos dar por cierto que la recurrente y su esposo son padres de dos niños, y que a juicio de la Sala la existencia de hijos en común avala la existencia de la relación conyugal.

Por lo demás, se ha aportado certificado de matrimonio expedido por las autoridades del país de origen de la solicitante, sin que por parte de la Administración demandada se hayan explicitado y probado la falta o dudosa validez del mismo.

CUARTO.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos determina la estimación del presente recurso y a los efectos previstos en el art. 131 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Doña Mercedes Albi Murcia, actuando en nombre y representación de DOÑA Paula, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Embajada de España en Acra de 27 de diciembre de 2005 por la que se denegó el visado de residencia para reagrupación familiar solicitado por la recurrente, debemos anular y anulamos la resolución recurrida declarando el derecho de Dª Paula a obtener el visado solicitado. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la sala Tercera del Tribunal Supremo, el cual deberá ser preparado ante esta Sala dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.