Sentencia Administrativo Nº 988/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 264/2013 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 264/2013

Recurso contencioso-administrativo número 181/2012

Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Barcelona

Parte apelante: Luis Alberto

Parte apelada: Ayuntamiento de Montcada i Reixac

S E N T E N C I A núm. 988

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

Barcelona, veintinueve de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de D. Luis Alberto , en su cualidad de parte apelante, representado por la procuradora Dña. Ana Roca Cardona; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Montcada i Reixac.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona y en los autos 181/2012, se dictó Sentencia de fecha 1 de julio de 2013 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimo el recurs interposat pel Don. Luis Alberto contra la resolució dictada per l'Ajuntament de Montcada i Reixac el dia 24 de febrer de 2012 que desestimava el recurs de reposició interposat contra la resolució de 5 d'octubre de 2011 que acordava l'execució forçosa subsidiària de l'ordre d'enderrocament d'un garatge i d'una edificació ubicades al carrer DIRECCION000 NUM000 - NUM001 . finques NUM002 i NUM003 ., de la URBANIZACIÓN000 , amb imposició de costes a la part actora, en la quantitat màxima de 100 euros'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque , y, en consecuencia, se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esa parte contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2012, de la alcaldesa de Montcada i Reixac, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 5 de octubre de 2011, de ejecución forzosa subsidiaria del derribo de un garaje en planta baja de unos 25 m2 y de una edificación de unos 54 m2, en la finca de la DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , de la URBANIZACIÓN000 , ordenado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Montcada i Reixac, de 5 de septiembre de 2006, y se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución de 24 de febrero de 2012.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo, por considerar que en la demanda no se alega ningún motivo de nulidad o anulación del Decreto recurrido de la alcaldesa de Montcada i Reixac, de 24 de febrero de 2012, que desestimó el recurso de reposición de la actora contra la resolución de 5 de octubre de 2011, de ejecución forzosa subsidiaria del derribo del garaje y de la edificación reseñadas, y que esta orden no hacía más que ejecutar un acuerdo anterior de la Junta de Gobierno Local, de 5 de septiembre de 2006, de derribo de las obras realizadas por esa parte sin licencia e ilegalizables, que resultó confirmada en un recurso administrativo por acuerdo de la misma Junta de 21 de noviembre de 2006, notificado personalmente al demandante con acuse de recibo, que éste consintió, alcanzando firmeza la orden de derribo, que no ha sido objeto de recurso contencioso-administrativo, siquiera del recurso que resuelve la sentencia.

TERCERO.-Se pretende la revocación de esa sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , por no haberse pronunciado sobre las cuestiones de fondo planteadas en la demanda, invocando una sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 113/2003, de 16 de junio , según la cual, 'si bien es cierto que, como se desprende del art. 31 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, las pretensiones deben dirigirse necesariamente contra los actos que se recurren, por acto impugnado no debe entenderse exclusivamente el que se cita en el escrito de interposición a que alude el art. 45 LJCA , sino también todos aquellos de los que aquél trae causa',para justificar su pretensión de nulidad del acuerdo de 5 de septiembre de 2006, de derribo de las obras realizadas sin licencia, por ser el acuerdo firme que da pie a las resoluciones recurridas de ejecución forzosa subsidiaria del derribo, y, por tanto, el acuerdo en el que éstas tienen su causa, y que debe entenderse recurrido, al entender de la parte apelante, aún cuando no se hubiera incluido como tal en el escrito inicial de recurso.

La sentencia constitucional citada por la parte actora entiende que resultó vulnerado el derecho de acceso a la jurisdicción por una sentencia que inadmitió un recurso contencioso-administrativo por desviación procesal, por haberse interpuesto contra una resolución que inadmitía por extemporanea una reclamación económico-administrativa, mientras que en la demanda no se pretendía la nulidad de esa resolución sino la de de unas autoliquidaciones contra las que se interpuso esa reclamación inadmitida, por considerar, que, interpuesto recurso contra la primera resolución de inadmisión de la reclamación económico- administrativa, debía entenderse igualmente recurrida la resolución del servicio territorial correspondiente que denegó la devolución de ingresos de naturaleza tributaria solicitada y las autoliquidaciones. Esto es, que interpuesto un recurso contra la resolución dictada en relación con un recurso o reclamación administrativa, debe entenderse igualmente recurrido y objeto del recurso contencioso-administrativo el acto que fue objeto del recurso o reclamación administrativa. Nada que ver con lo que aquí se plantea, pues la parte apelante pretende la nulidad de las resoluciones efectivamente recurridas, que lo son tanto la desestimatoria del recurso administrativo como la resolución que fue objeto de este último, por la nulidad de un acuerdo de derribo de obras realizadas sin licencia que no fue objeto de recurso administrativo ni contencioso-administrativo, habiendo alcanzado firmeza por el consentimiento del interesado, que tampoco pretende su nulidad en el suplico de la demanda, como resulta de la literalidad del mismo, que la pretende de la resolución de la resolución de 24 de febrero de 2012, pudiéndose entender pretendida también, con arreglo a la doctrina citada, la de 5 de octubre de 2011, confirmada por la anterior al desestimar el recurso interpuesto en su contra, pero, en ningún caso, el acuerdo de 5 de septiembre de 2006, ya que la de 24 de febrero de2012 no resuelve ningún recurso interpuesto contra dicho acuerdo.

CUARTO.-El acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 5 de septiembre de 2006 no fue objeto de recurso, siendo firme, ni consta que haya sido objeto de alguna solicitud de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por lo que tampoco puede entenderse que exista algún acto administrativo alguno expreso o presunto que desestime su revisión de oficio y pueda ser objeto de recurso contencioso-administrativo, ni en la demanda del recurso contencioso-administrativo se incluyó la pretensión de nulidad del expresado acuerdo de 5 de septiembre de 2006, razón por la cual debe mantenerse que se trata de un acuerdo firme y consentido, resultando, en consecuencia, inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones recurridas, de conformidad con el artículo 28 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , ya que éstas confirmar la orden de derribo de lo construido sin licencia, de 5 de septiembre de 2006, que es firme.

QUINTO.-En cualquier caso, esto es, aún cuando el acuerdo de 5 de septiembre de 2006 hubiera sido objeto del recurso contencioso-administrativo, ni éste, ni el recurso de apelación podrían prosperar.

Sostiene la parte apelante-actora que dicho acuerdo es nulo de pleno derecho por virtud de lo dispuesto en el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, y, en concreto, por vulnerar el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, del artículo 47 de la Constitución , que no es un derecho susceptible de recurso de amparo, pues el artículo 53.2 de la Constitución lo limita a las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección primera del capítulo 2º, que comprende los artículos 15 a 29, así como a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30, y en consecuencia, su vulneración no es motivo de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, como defiende la apelante, que no alega ningún otro motivo de nulidad, ni del acuerdo de derribo de 5 de septiembre de 2006, ni de las resoluciones efectivamente recurridas.

Se alega por la parte apelante que las construcciones del URBANIZACIÓN000 se encuentran en situación de fuera de ordenación, y que en esa situación se pueden llevar a cabo obras de conservación y rehabilitación para garantizar unas mínimas condiciones de uso, seguridad y salubridad.

De conformidad con el artículo 102.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , de aprobación del texto refundido de la Ley de Urbanismo, en la redacción vigente a la fecha de incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, el 30 de junio de 2006, 'en las construcciones y las instalaciones que están fuera de ordenación no se pueden autorizar obras de consolidación ni de aumento de volumen pero sí las reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones'.

Las obras llevadas a cabo sin licencia por el apelante no fueron de reparación de una edificación preexistente, con las finalidades y alcance contemplados en ese precepto, sino obras de nueva construcción, como así resulta de los informes de inspección y de los informes técnicos y fotografías incluidos en el expediente de protección de la legalidad, y de las mismas alegaciones de la parte apelante en dicho expediente, según la cual, 'tales obras se han realizado por el deterioro de la casa ya existente en la parcela, por la cual pagamos IBI y consta en urbanismo como vivienda y la estamos sustituyendo por una edificación con material prefabricado'.

No consta que se haya derribado la vivienda del apelante, y, en cualquier caso, las obras que se ordena derribar no son de reparación de esa vivienda, como admite la propia parte, sino de construcción de otra edificación con material prefabricado, lo que resulta manifiestamente ilegalizable, como se dijo en el acuerdo de derribo de 5 de septiembre de 2006, toda vez que la construcción se hace en suelo clasificado como no urbanizable, de protección forestal en el Plan General Metropolitano de Barcelona, y no tienen encaje entre las obras permitidas en construcciones que están fuera de ordenación, pues se trata de una nueva edificación, que no puede entenderse en situación de fuera de ordenación, por aplicación del apartado 7º del citado artículo 102 del Decreto Legislativo 1/2005 , toda vez que a las obras del apelante se le pueden aplicar las medidas de restauración de la legalidad urbanística, por no haber prescrito la acción de restauración, que se ha actuado mediante el citado acuerdo de derribo 5 de septiembre de 2006, confirmada en el recurso de reposición mediante acuerdo de 9 de noviembre de 2006, notificado el 7 de diciembre del mismo año, y mediante la resolución recurrida, de ejecución forzosa y subsidiaria del acuerdo de derribo, de 5 de octubre de 2011.

Todo lo expuesto obliga a dictar sentencia desestimando el recurso de apelación en su integridad.

SEXTO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin que se aprecien otros méritos, procede condenar en las costas de este recurso de apelación a la parte apelante, limitándolas, por lo que hace a los honorarios de letrado, a 500 euros.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto a nombre de D. Luis Alberto , contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona, dictada en autos de recurso ordinario número 181/2012.

2º)Condenar a la parte apelante al pago de las costas de apelación, limitándolas, por lo que hace a los honorarios de letrado, a 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso de casación.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.