Sentencia Administrativo Nº 989/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 65/2006 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de sentencia nº 65/06

Partes:

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000

Apelada: AYUNTAMIENTO DE ABRERA

S E N T E N C I A núm. 989

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de noviembre dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 65/06interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Abrera, que no se ha personado en esta instancia, contra la sentencia de veintiuno de octubre de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona en sus autos 262/04. Se ha personado como parte apelada el Ayuntamiento de Abrera, representado por el Procurador D. Joan E. Dalmau Piza y asistido por el Letrado D. CarlosXiol.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO. Se apela la referida sentencia por cuanto desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto. El Ayuntamiento, en su día, formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO. Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día once de octubre de dos mil seis.

Fundamentos

PRIMERO. La Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Abrera impugnó el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Abrera de fecha quince de marzo de dos mil cuatro por el que se desestimó el recurso de reposición formulado contra el Decreto de la Alcaldía de fecha doce de diciembre de dos mil tres por el que se había requerido a dicha Comunidad a fin de que en el plazo de dos meses realizase las obras de conducción de las salidas de humos de los extractores y calderas hasta la cubierta del edificio, bajo apercibimiento de imposición de multas coercitivas.

SEGUNDO. En su demanda la Comunidad alegó: 1) que no se identificaban las Ordenanzas que imponían tal instalación y que, de existir, serían posteriores a la construcción del edificio (finalizado en 1978) por lo que no se podrían aplicar retroactivamente; 2) incumplimiento del principio de proporcionalidad pues tales obras no son estrictamente necesarias para la salubridad del edificio; y 3) incumplimiento del requisito de valoración de las obras exigido por la jurisprudencia para las órdenes de ejecución.

La sentencia de instancia señala que en los informes técnicos municipales consta que las prescripciones sobre las salidas de humos se contienen en las Ordenanzas de Policia y Buen Gobierno del Ayuntamiento de Abrera y en el artículo 87 de las Normas Urbanísticas del Plan General del municipio y que estas normas son de obligado cumplimiento a partir de su entrada en vigor; asímismo la sentencia concluye en la necesidad técnica y por tanto proporcionalidad de las obras ordenadas.

TERCERO. En el recurso de apelación se alega: 1º) que como las Ordenanzas citadas son de 1995 (en concreto se publicaron en el BOP de cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco ) y el Plan General fue aprobado definitivamente el catorce de octubre de mil novecientos ochenta y siete, se están aplicando retroactivamente a una edificación construída con anterioridad y que, además, existe contradicción entre una y otra normativa; 2º) que no existe proporcionalidad ya que el expediente administrativo se incoó a denuncia de un vecino contra el del piso inferior, por lo que bastaría con que éste último volviera a colocar la salida de humos en su situación original; y 3º) incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre su alegación de falta de valoración de las obras.

El primer motivo no es apreciable ya que no nos encontramos en materia de obras sino de usos (utilización de cocinas y calderas y sus pertinentes salidas de humos), que no se agotan como las primeras con su terminación sino que se desarrollan constantemente y, por tanto, deben actualizarse y adaptarse a los cambios técnicos que se aprueben legalmente. No hay pues aplicación retroactiva de normativa a una situación anterior, sino cumplimiento de normativa en vigor por un uso que se ejercita actualmente; en cuanto a la cuestión de si hay contradicción entre Ordenanza y Plan General, no fue alegada en la demanda de primera instancia y no cabe por tanto plantearla en apelación.

El segundo motivo tampoco podrá prosperar por dos razones: a) la desproporcionalidad técnica alegada ante el Juzgado es distinta a la ahora planteada, ceñida a la iniciación del expediente administrativo; b) nada impide que de un expediente iniciado a denuncia de un particular contra otro la Administración obtenga datos que le permitan abrir de oficio otro expediente, como ocurrió en el presente caso, en el que tras la denuncia de veintitrés de diciembre de dos mil dos finalmente por Decreto de seis de octubre de dos mil tres se inició de oficio el procedimiento seguido contra la Comunidad actora y apelante, a la que se dió trámite de audiencia por 15 días, en el que pareció estar conforme con lo propuesto según se desprende de las manifestaciones efectuadas en su nombre por Don Carlos Antonio , obrantes al folio 24 del expediente, y en las que comunicaba al Ayuntamiento la petición de tres presupuestos (realmente, bien parece que la oposición de la Comunidad no se planteó sino después de conocer la cuantía de la instalación -unos 30.000 euros- ).

En cuanto al tercer motivo de apelación, es cierto que la sentencia de instancia no trató su alegación de que en el requerimiento de hacer las obras de conducción de salidas de hunos no se contempló la valoración de las mismas, y tal omisión deberá subsanarse en el sentido de que lo fundamental en un requerimiento de realización de obras es que éstas se concreten suficientemente y en el acuerdo de iniciación del expediente ya se comunicó a la instante el informe de la Arquitecta Técnica municipal de veintiuno de agosto de dos mil tres que especifica y puntualiza cómo deben ser los conductos y la chimenea a instalar. La valoración previa y concreta de las obras, según reiterada Jurisprudencia, sólo será requisito imprescindible para poder llevar a cabo las actuaciones de ejecución subsidiaria o sustitutiva de la voluntaria del/de los interesado/s.

CUARTO. Siendo parcial la estimación del recurso no procede efectuar especial imposición de costas conforme a los criterios del artículo 139.2 de la LJCA 29/1998 .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Abrera contra la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona en sus autos 262/04, completando sus argumentos con los expuestos en la presente, pero manteniendo el sentido desestimatorio de su FALLO.

Sin especial pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.