Sentencia Administrativo Nº 989/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 709/2014 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0019836

Recurso de Apelación 709/2014

RECURSO DE APELACIÓN 709/2014

SENTENCIA NÚMERO 989/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 709/2014, interpuesto por GAVEIRA INVERSIONES, S.L., representada por la Procurador Sra. Giménez Cardona, contra la sentencia de 16 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 397/2013. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que se hizo.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 17 de diciembre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí parte apelante contra la Resolución de 13 de junio de 2013 del Ayuntamiento de Madrid por la que se le denegó licencia urbanística de nueva implantación de actividad con obra de acondicionamiento puntual en el inmueble sito en el Paseo de la Habana nº 12.

La cuestión litigiosa viene delimitada por la razón de denegación de la solicitud de licencia a que estos autos se contraen, a saber, la falta de justificación que los distintos locales ubicados en el edificio de uso residencial tengan acceso independiente, es decir, que los medios de comunicación vertical para acceder a los locales sean independientes de los del uso residencial, por aplicación del art. 7.1.4 del PGOU de Madrid.

SEGUNDO.-Alega el apelante como primer motivo de apelación la absoluta falta de motivación de la sentencia, con infracción del art. 248.3 LOPJ y art. 120 CE generadora de indefensión, por falta de valoración directa de la prueba practicada y por la falta de consideración de que la normativa urbanística aplicable no exige lo que en la sentencia, de forma indirecta, se afirma, a saber, que los medios de comunicación vertical incluyen ascensores y escaleras.

Respecto a la falta de motivación de las resoluciones judiciales la doctrina jurisprudencial recogida en la reciente STS de 27 de noviembre de 2015 (recurso nº 2047/2014 ) es la siguiente:

'(...) A esos efectos hemos de remitirnos previamente a la constante doctrina de esta Sala, que recoge, entre otras innumerables, las Sentencias de 23 de mayo de 2.013 (Rec.3439/2010 ) y 28 de marzo de 2014 (Rec.3869/2011 ) que en relación a la exigencia de motivación de las sentencias dice:

'2º) como dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4247/2009) "La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004)' .

En este caso no podemos sostener, como afirma el apelante, que la sentencia no esté debidamente motivada, pues aunque de forma breve y concisa, afirma acoger la consideración del demandado de que no se asegura la separación de accesos de la zona de oficinas de la zona de viviendas, remitiéndose a lo afirmado en sede judicial por la perito autora del informe aportado por el recurrente de existencia de acceso común en la primera planta, por lo que se da respuesta a la cuestión litigiosa que no era otra que aplicar al caso de autos el concepto de 'acceso independiente', aunque en sentido desestimatorio a la interpretación sostenida por el actor.

TERCERO.-La desestimación del primer motivo de apelación nos conduce, ya, necesariamente, a poner de manifiesto los hechos relevantes para resolver este litigio a fin de resolver si el acuerdo denegatorio de la licencia, como sostuvo el juzgador a quo, fue conforme a Derecho.

La solicitud de licencia a que estos autos se contraen tenía por objeto el acondicionamiento del inmueble para cambio de uso de seis viviendas a oficinas, en concreto las dos viviendas de cada una de las plantas 2ª, 4ª y 5ª. Resulta incontrovertido, analizado el proyecto adjuntado a la solicitud de la licencia como el informe pericial aportado con la demanda, que el acceso al inmueble de autos tiene una doble entrada desde la vía pública: una puerta principal que da acceso a un recibidor en el que hay un ascensor que únicamente permite subir a las plantas de viviendas y una puerta de servicio que conduce, a través de un pasillo, a otro ascensor que solamente permite el acceso a las plantas de oficinas. No obstante lo anterior, en el pasillo hay una puerta de servicio por la que se accede a las escaleras situadas al fondo del recibidor.

El apelante sostiene que ha adquirido la licencia por silencio administrativo positivo. A este respecto hemos de estar a lo afirmado de forma reiterada por el TS, entre otras, en sentencia de 27 de febrero de 2015 (recurso nº 473/2014 ):

'En nuestra ulterior Sentencia de 27 de abril de 2009 , declaramos no haber lugar al RC 11342/2004 promovido contra la sentencia dictada en la instancia cuyos fundamentos acabamos de consignar. Hubo entonces ocasión, sin alterar el fallo, de matizar el alcance otorgado al silencio positivo con carácter general, puesto que afirmamos el mantenimiento de la doctrina tradicional del silencio en cuanto a las licencias urbanísticas:

'Para un adecuado análisis de los motivos de casación tercero y cuarto, que, como ya quedó anticipado, examinaremos de forma conjunta, estimamos procedente hacer primero unas consideraciones de carácter general para explicar que el régimen jurídico que opera en materia de silencio administrativo no es el mismo para las solicitudes de licencia urbanística que cuando se trata de la aprobación de instrumentos de planeamiento.

En lo que se refiere a solicitudes de licencia, la reciente sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2009 (casación en interés de la ley 45/2007) ha venido a explicar, en línea de continuidad con la jurisprudencia anterior, que tanto en el artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 como en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (precepto no afectado por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y declarado expresamente vigente en la disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril), así como, más recientemente, en el artículo 8.1.b /, último párrafo, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, se ha mantenido constante, con ligeras variaciones en su formulación, la norma que impide la adquisición por silencio de licencias , facultades o derechos que sean contrarios a la legislación o al planeamiento urbanístico. Se trata, por tanto, de una determinación legal de claro raigambre en nuestro ordenamiento y cuya pervivencia obliga a considerar que en ella se alberga una excepción a la regla general del silencio positivo establecida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

La citada sentencia de 28 de enero de 2009 (casación en interés de la ley 45/2007) explica lo anterior en los siguientes términos:

" (...) QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística...".

Por tanto, en contra de lo que pronostica la Sala de Navarra en la sentencia aquí recurrida, la modificación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999 no ha determinado un cambio en la jurisprudencia que rechaza la posibilidad de que se adquieran por silencio licencias urbanísticas contra legem. Más bien al contrario, la doctrina jurisprudencial se mantiene, y así lo señala con claridad la propia sentencia de 28 de enero de 2009 (casación en interés de la ley 45/2007): "(...) SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ) ,..."'.'.

Procede, así pues, resolver si la licencia solicitada cumple o no las determinaciones urbanísticas a efectos de considerar su adquisición por silencio administrativo positivo en los términos antes expuestos, habida cuenta que la licencia se solicitó el 29 de julio de 2010, que hubo dos requerimientos de subsanación de fechas 18 de abril y 16 de octubre de 2012, que la contestación al último requerimiento se hizo el 21 de enero de 2013 y que la resolución recurrida se dictó el 29 de mayo de 2013, notificándose el 25 de junio de 2013, excediéndose así el plazo de tres meses previsto en el art. 46 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas.

CUARTO.-Pues bien, la normativa aplicable a este edificio es el art. 7.1.4 del PGOU de Madrid, que bajo la rúbrica ' Diferentes usos en un mismo edificio'dispone :

'1. Cuando el uso principal esté acompañado de otros, cada uno de ellos cumplirá las especificaciones derivadas de su uso que le fuesen de aplicación.

(...) '4. Cuando el régimen de usos compatibles admita usos distintos al residencial, excluidos los asociados, en situaciones de plantas inferiores a la baja, primera y plantas de piso, para su admisión, ya sea, como nueva implantación o cambio de uso, clase, categoría, o tipo, los locales deberán tener acceso independiente desde el exterior o estarán unidos a locales de uso distinto al residencial situados en planta baja. En ningún caso se admitirán usos terciarios recreativos ni de comercio sobre viviendas.

Las clases de uso de oficinas y de otros servicios terciarios de atención sanitaria a las personas en situaciones de plantas inferiores a la baja, baja y primera, podrán utilizar el mismo acceso de los edificios residenciales donde se ubiquen.'.

Hemos de considerar, en contra de lo que afirma el apelante, que en este caso no hay cumplimiento de este precepto reglamentario, pues no se aprecia que exista el acceso independiente que se exige dada la configuración del edificio referida con anterioridad. Y ello porque otros preceptos del PGOU revelan, como sostuviera el Ayuntamiento, que para que pueda afirmarse válidamente que hay acceso independiente es preciso que todos los elementos de comunicación vertical permitan la total independencia entre la zona de oficinas y la zona de viviendas, esto es, tanto las escaleras como el ascensor. Así se desprende del contenido del art. 6.8.13 ('Dotación de servicios de aparatos elevadores') incluido en la Sección 2ª 'Otras dotaciones de servicios obligatorias', en cuyo apartado 6 se indica que 'Cada desembarque de ascensor tendrá comunicación directa o a través de zonas comunes de circulación con la escalera', así como el art. 6.9.6 ('Circulación interior'), incluido en el capítulo 6.9 'Condiciones de acceso y seguridad en los edificios' cuando establece que 'Son elementos de circulación los portales, rellanos, escaleras, rampas, ascensores, distribuidores, pasillos y corredores'. Así pues, si como en este caso el acceso independiente a la zona de oficinas se garantiza solo con el ascensor pero las escaleras continúan siendo elemento de comunicación vertical compartido o de uso común con la de viviendas, con independencia de las exigencias relativas en cuanto a evacuación, lo cierto es que en este caso no se garantiza una total independencia, pues como se desprende de la normativa antes expuesta también las escaleras son elementos necesarios en materia de circulación interior del edificio, y por ende, de acceso al mismo, siendo necesaria una independencia total que no se da en este caso porque no todos los elementos de comunicación vertical existentes lo permiten, como se razonó en el acto impugnado.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 y 3 LJCA , las costas procesales causadas en esta segunda instancia son de expresa imposición a la parte apelante, fijándose en la cantidad máxima de 1.200 euros los honorarios del letrado de la parte contraria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por GAVEIRA INVERSIONES, S.L., representada por la Procurador Sra. Giménez Cardona, contra la sentencia de 16 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 397/2013, que se confirma, condenando al apelante al abono de las costas procesales causadas en esta segunda instancia hasta el límite fijado en esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera