Sentencia Administrativo Nº 99/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 286/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a quince de marzo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto por la mercantil 'Cárnicas Hermanos Giaquinta, S.L.' contra el auto de fecha 28 de septiembre de 2012 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, por el que se acuerda desestimar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de ejecutividad de la Resolución administrativa impugnada, de reclamación de deuda correspondiente al recargo de prestaciones por la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Habiendo sido parte, como apelante, la mercantil 'Cárnicas Hermanos Giaquinta, S.L.', representada por el procurador D. Fernando Santamaría Alcalde, y, como demandada, la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Soria, en pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario número 361/12, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Se acuerda denegar la medida cautelar solicitada en el hecho primero de esta resolución'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2013.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Este mismo caso, estos mismos hechos, se han desarrollado en dos partes hasta el momento: 1.- El Procedimiento Abreviado 317/2011, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria, en que esta mercantil recurría la Resolución de la Jefa de la Oficina Territorial de Trabajo de Soria, de fecha 7 de febrero de 2011, en la que pretendía sancionar a la empresa por falta de medidas de seguridad; este asunto ha terminado con sentencia favorable a esta mercantil. 2.- El Procedimiento Ordinario 361/2012, que es el asunto principal del que deriva esta pieza.

2.-El Procedimiento Abreviado 317/2011, terminó por sentencia en la que se rechaza la tesis del INSS, al no existir una responsabilidad objetiva del empresario.

3.-Sin embargo, el INSS, a pesar de tener encima la indicada contundente sentencia, sobre los mismos hechos, viene posteriormente, con fecha 15 de junio de 2012, en el recurso de alzada, a desestimar el recurso en lo tocante al recargo que se confirma y a estimar la suspensión del mismo merced al aval presentado.

4.-Conforme a la indicada sentencia 12/2012 , se desprende que carece el fondo del asunto de base tanto fáctica como jurídica, y, teniendo presentado el aval y reconocido el mismo por el propio INSS como bastante para mantener la suspensión de la ejecución del recargo, parece más razonable y coherente que esta Sala acuerde la extensión de dicha suspensión en vía jurisdiccional merced tanto a la inconsistencia de la pretensión del INSS de mantener el recargo, como a la consistencia de la garantía presentada por la empresa que responde del resultado del pleito, pero que no la obliga a desembolsar anticipadamente una cantidad cuya exacción actual le causaría perjuicios de difícil reparación como el bloqueo de su operativa bancaria.

La Administración apelada formuló las siguientes alegaciones:

1.-En la 1ª alegación del recurso, la parte actora cita los dos procedimientos que se siguen en el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo, pero omite deliberadamente que se sigue en el Orden Jurisdiccional Social el Recurso 155/2012, en el que se discute el Recargo de prestaciones cuya recaudación ha dado lugar al presente Procedimiento Ordinario 361/12 y en el que a fecha de hoy no ha recaído sentencia del Juzgado de lo Social.

2.-La especial naturaleza del Recargo de prestaciones previsto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social hace que sea independiente del Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo, así como con las sanciones impuestas por esta, y no se ve afectada por su suspensión o revocación en vía administrativa o judicial. Tampoco se ve afectada por la existencia de un procedimiento penal sobre los mismos hechos, ni por una eventual condena. Así lo establece el artículo 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . La jurisprudencia social ha desarrollado ampliamente la independencia del recargo respecto de cualquier sistema de responsabilidad y la no vulneración del principio 'non bis in ídem', puesto que no tiene carácter sancionador. Por ello, el recargo no se ve afectado por la sentencia que cita.

3.-La normativa aplicable avala la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social; y así el artículo 75.1 del Real Decreto 1415/2004, de 15 de julio . El legislador ha establecido que no es necesario esperar a la firmeza en vía judicial de las resoluciones que establecen el recargo para proceder a su recaudación. Estas disposiciones se fundamentan en la especial naturaleza del recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

4.-En base a dicha normativa queda claro que la Tesorería General de la Seguridad Social está obligada a devolver, en todo o en parte, dicho recargo en el caso en el que los Tribunales revocasen o modificasen los recargos. De este modo desaparece el 'periculum in mora', pues el actor, si finalmente la Jurisdicción Social estimase sus pretensiones, no perdería su dinero sino que le sería devuelto.

SEGUNDO.-Un adecuado enjuiciamiento del presente recurso exige recordar los criterios legales y jurisprudenciales establecidos en torno a los requisitos que deben concurrir para adoptar medidas cautelares. Así señala el auto del TS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 7.7.2004, dictado en el recurso 77/2004 ( ponenteMartín González, Fernando) al respecto lo siguiente:

"PRIMERO.- En relación con la suspensión solicitada, ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129,1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse aquí y ahora cuestiones que afectan al fondo del recurso.

SEGUNDO.- Destácanse, pues, la finalidad de la medida cautelar, únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución ), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el 'grado' de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio ( Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 , y de 28 de enero y 9 de julio de 1999 y 15 de marzo de 2000 y 3 de abril y 19 de junio de 2001 y, 26 de noviembre de 2001 y 15 de septiembre de 2003 ).

TERCERO.- Aquellas resoluciones de este Tribunal Supremo, y otras de igual sentido de generalidad, han venido a precisar, también, que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, por parte del Tribunal, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación, imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al 'periculum in mora' sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la Ley 29/1998 ).

CUARTO.- También ha tomado en cuenta esta Sala que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que, según reiterada doctrina de esta Sala, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego -públicos y particulares-, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma.

QUINTO.- Esta misma Sala, en cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo ha venido a utilizarla en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no la aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión, según se viene explicando, cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia'.

TERCERO.-Sin perder de vista estos principios inspiradores de las medidas cautelares, que no son sino hacer posible la ejecución de la sentencia para el supuesto de que se dicte de forma favorable al solicitante de las medidas, debemos considerar también la especialidad contemplada en el presente caso, en donde se recoge por la legislación sectorial la posibilidad de suspensión de los actos recaudatorios de la Tesorería General de la Seguridad Social. En este sentido el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, recoge, en el art. 46 , esta posibilidad de suspensión:

'1. A salvo de las especialidades establecidas en el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social y en este reglamento, contra los actos de gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social, dictados tanto en período voluntario como en vía de apremio, podrán interponerse los recursos administrativos de alzada, reposición y revisión, y el recurso contencioso-administrativo, en los supuestos, forma, plazo y con los efectos previstos en la legislación común sobre procedimiento administrativo y en la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. Sin perjuicio de lo especialmente establecido para el recurso de alzada contra la providencia de apremio y para las tercerías, el procedimiento recaudatorio sólo se suspenderá por la interposición de recurso administrativo si el recurrente garantiza con aval o procede a la consignación a disposición de la Tesorería General de la Seguridad Social del importe de la deuda exigible, incluidos los recargos, intereses y las costas del procedimiento.

Desestimado el recurso, si el responsable de pago no realizase el ingreso de la deuda en el plazo concedido en la reclamación o, en su caso, dentro de los 15 días siguientes a aquel en que se notifique la resolución del recurso o en que pueda entenderse desestimado por silencio administrativo, la Tesorería General de la Seguridad Social aplicará lo consignado al pago de la deuda o ejecutará el aval. Desde la interposición del recurso, con consignación o aval, hasta el vencimiento de dicho plazo de pago se considerará que el responsable se halla al corriente de pago respecto de la deuda a que se refiera el recurso, sin perjuicio de la obligación de ingreso de los intereses de demora que fueran exigibles.

Si dentro de dicho plazo de 15 días el interesado acredita la interposición de recurso contencioso-administrativo y la solicitud, en sus trámites, de la suspensión del procedimiento, se mantendrá tal suspensión hasta que el órgano judicial resuelva sobre dicha solicitud. Durante este período se seguirá considerando al recurrente al corriente de pago respecto de la deuda objeto de la impugnación, así como en el caso de que la citada suspensión se confirme judicialmente, siempre que el aval o consignación incluya el importe de los recargos e intereses de demora que procedan, una vez transcurrido el citado plazo de ingreso de 15 días.

3. Las Administraciones públicas y las entidades y organismos de ellas dependientes no podrán formular recurso administrativo frente a los actos de gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social, aunque sí requerimiento previo al recurso contencioso-administrativo contra dichos actos, en el plazo y condiciones fijados en la ley reguladora de dicha jurisdicción'.

Por tanto, considerando que ya la Administración había acordado la suspensión de la recaudación del recargo al haberse prestado el aval, en aplicación de lo recogido en el número 2 de este artículo 46, lo lógico es considerar la posibilidad de esta suspensión si se presta garantía para cubrir las exigencias que se previenen en el último párrafo de este número 2.

Aún cuando la cuantía del recargo no es muy excesiva, sin duda supone un quebranto económico para una empresa familiar, como es el caso, que puede ocasionarle, aun cuando no se acredita con precisión, un bloqueo de su operativa bancaria

Por otra parte, si bien es cierto que no ha recaído resolución judicial en el procedimiento que se tramita ante el Juzgado de lo Social, respecto de la procedencia del recargo o la no procedencia del mismo, no es menos cierto que ya se ha dictado resolución por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, por la que se confirma la anulación de la sanción impuesta (sentencia de 18 de enero de 2012, dictada en Procedimiento Abreviado 317/2011). Es cierto que los principios que rigen el derecho sancionador son distintos que los principios que rigen el derecho social, no siendo vinculante lo resuelto por la jurisdicción contencioso-administrativa, que desestima el recurso interpuesto contra la resolución que resuelve recurso de alzada, de fecha 2 de abril de 2011, del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León, que deja sin efecto la sanción impuesta por la Jefa de la Oficina Territorial de Trabajo de Soria en resolución de fecha 7 de febrero de 2011; pero indica una cierta presencia de la concurrencia de buen derecho en el aquí recurrente, que debe ser considerado a los efectos de acordar la suspensión de la recaudación instada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por tanto, atendiendo a ese prejuicio que se le causa a la mercantil, atendiendo a una cierta presencia de la concurrencia de buen derecho y atendiendo a la previsión recogida en el anteriormente expuesto art. 46 del Real Decreto 1415/2004 , procede acceder a mantener la suspensión si se presenta el aval correspondiente.

CUARTO.-El aval correspondiente, o garantía en la forma determinada en el art. 28 del Real Decreto 1415/2004 , debe reunir los requisitos precisos que garanticen, no sólo el principal de la deuda, recargo, costas e intereses de capitalización hasta la concreta cantidad de 42.338,66 €, que es lo que garantiza el aval de la Caja Rural de Soria de 11 de julio de 2012 (documento 3 que se aporta con el escrito del recurso de apelación), sino que debe garantizar el principal, el recargo, las costas y los intereses que se generen hasta que se ejecute en su caso el recargo; por lo que el aval prestado no es suficiente, debiendo completar este aval o presentar un aval con el alcance indicado.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , no procede realizar especial imposición de costas respecto de las causadas en esta apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil 'Cárnicas Hermanos Giaquinta, S.L.' contra el auto de fecha 28 de septiembre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria , por el que se acuerda desestimar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de ejecutividad de la Resolución administrativa impugnada, de reclamación de deuda correspondiente al recargo de prestaciones por la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo; y, en virtud de esta estimación del recurso de apelación, se revoca el auto apelado y se dicta sentencia por la que, con estimación parcial de la solicitud de suspensión, se acuerda mantener la suspensión ganada en vía administrativa siempre que se preste garantía, en un plazo de 15 días, de conformidad con el art. 28 del Real Decreto 1415/2004 , suficiente para cubrir el importe del principal, recargo, costas y los intereses que se generen hasta que se ejecute en su caso el recargo, una vez dictada sentencia firme.

No procede la imposición de costas, respecto de las causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Jose Matias Alonso Millan, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a quince de marzo de dos mil trece, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.