Sentencia Administrativo Nº 99/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 40/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00099/2014

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº99

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU /

En Cáceres a 20 de Mayo de dos mil catorce.-

Visto el recurso de apelación nº 40de 2.014, interpuesto por la representación de D. Mario y D. Nemesio , como parte apelante, representado en esta instancia por el Procurador D. Jose Luis Riesco Martinez, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DE LA SERENA, representado en esta instancia por el Procurador Dª. Pilar Simón Acosta, contra la Sentencia nº 189/13 de fecha 7-11-13, dictada en el recurso contencioso- administrativo nº 150/12, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Mérida .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo nº 150/12. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 189 de fecha 7 de Noviembre de 2013.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a examen de la Sala, la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2013 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de los de Mérida y recaída en materia de urbanismo.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de la Sentencia apelada, salvo que contradigan los que a continuación se expondrán.

SEGUNDO.- Nos situamos ante un extenso en los motivos, Recurso de apelación, frente a la Sentencia de Instancia que sólo de manera parcial y en un aspecto muy concreto, estimó el Recurso originario, frente a la Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Villanueva de la Serena de 15 de diciembre de 2012 por el cual se aprobaba definitivamente el Proyecto de Reparcelación y el Programa de Ejecución del denominado Sector Zona Verde- Avenida de los Deportes. Como indicamos, sólo en algunos apartados recogidos en el Fallo de la Sentencia (puntos 03.2 7.1 y 3), de las modificaciones del Programa de ejecución, así como la valoración de bienes y Derechos incompatibles con el planeamiento, que se fijan en 60579, 39 euros, se estima el Recurso.

Los Recurrentes impugnan la Sentencia en su condición de propietarios afectados por la actuación urbanizadora de dicha zona, en los siguientes aspectos:

En relación con el Programa de ejecución

1) Infracción del Derecho de los Recurrentes a elegir el sistema de retribución del Agente urbanizador ( art 131 LESOTEX)

2) Infracción de lo dispuesto en los arts. 119.3 y 131 de la LESOTEX, por carecer la proposición económica de los acuerdos alcanzados en relación a la forma de retribución del Agente urbanizador.

3) Infracción del art 119.3.b LESOTEX, por omisión de partidas en la estimación de diferentes gastos e indemnizaciones.

4) Infracción del art 119 3. C de la LESOTEX, por no contemplar la proposición jurídica económica, de la proporción o parte de solares resultantes de la actuación constitutiva del Agente urbanizador o definición de las cuotas cuando se prevea el pago en metálico.

5) Infracción del art 119 de la LESOTEX al entenderse que el Programa de ejecución, incorpora contenidos que no le son propios.

6) Falta de correspondencia entre la proposición jurídico económica y la cuenta de liquidación provisional del Proyecto de reparcelación.

7) Infracción del art 80 de la LESOTEX, ya que el proyecto de electricidad que integra la alternativa técnica, modifica la delimitación del Sector según el Plan Parcial, al incluir actuaciones en terrenos ajenos al mismo.

En relación con el Proyecto de Reparcelación

1) Infracción del art 44 c de la LESOTEX, en relación con los criterios que han de regir la reparcelación, en concreto, el referente a la localización de los solares que se adjudiquen a consecuencia de aquella.

2) Infracción de los arts. 42 y 44 de la LESOTEX, en lo referente a una justa y equitativa aplicación de los criterios de reparcelación urbanística.

3) Impugnación de las indemnizaciones fijadas por falta de la debida motivación.

Consecuencia de lo anterior, es la solicitud de nulidad de la Resolución impugnada, sin más, como así se hizo en la demanda, sin que se pidan declaraciones concretas o reconocimientos jurídicos individualizados.

Por su parte el Ayuntamiento en su escrito de oposición, desgrana y combate los motivos de Recurso de manera paralela, solicitando la desestimación del Recurso con costas.

TERCERO.- Entrando al examen de los motivos impugnatorios, el primero de ellos, es lo que se dice Infracción del Derecho de los Recurrentes a elegir el sistema de retribución del Agente urbanizador (art 131 LESOTEX). Sostienen los interesados que la Sentencia es errónea al desestimar su petición atendiendo a la falta de interés legítimo o mejor dicho legitimación. Se insiste en que la Ley les faculta para optar por el sistema de abono en metálico o el de cesión. Así pues el haberse obviado tal posibilidad en el Programa de ejecución obligándoles al abono en metálico constituye sin más una infracción jurídica que debe anularse, ello con independencia de que no se expresara inicialmente el porqué de una opción u otra. En el escrito del Recurso, ahora, se expone que el sistema de pago es más gravoso que el de cesión. Así las cosas, es evidente que la Recurrente posee legitimación en el sentido de entender que no sólo realiza una posible defensa abstracta de la legalidad sino que la adopción de un sistema u otro le puede causar mayor perjuicio o mayor beneficio, de hecho aclara el motivo primordial, cual es el mayo gravamen que supone abonar las cuotas de urbanización en metálico teniendo en cuenta las cuantías previstas. Ahora bien, pese a estar de acuerdo con la Recurrente en ese sentido, sin embargo no podemos hacerlo en la interpretación legal que realiza de lo sucedido. La Demandante incardina su petición al amparo del art 131 de la LESOTEX, cuando determina que:' Cuando el agente urbanizador no coincida o no esté de acuerdo con la totalidad de los propietarios que integran la unidad de actuación, el Programa de Ejecución, además de lo previsto en los arts. 118 y 119, deberá regular las relaciones entre el urbanizador y los propietarios afectados, desarrollando las siguientes bases:... El agente urbanizador deberá soportar la totalidad de los gastos derivados de la urbanización, en la medida en que le sean compensados mediante retribución en terrenos edificables o en metálico por los propietarios de terrenos edificables resultantes de la actuación urbanizadora. Ahora bien, este precepto se incardina en el capítulo tercero, sección segunda de la Ley, es decir dentro de los sistemas de gestión indirecta como son la compensación y la concertación. Sin embargo el sistema al que se refiere el litigio es el de cooperación, de los denominados directos. Se contiene en otro capítulo y con otra regulación diferente. En la ejecución del Programa de cooperación, la Administración o entidad actuante opera como agente urbanizador, con las prerrogativas y obligaciones que para el mismo contempla esta Ley. Únicamente las Administraciones y entidades previstas en las letras a), b) y c) del art. 120 pueden formular y ejecutar Programas de Ejecución, que deberán contener los compromisos a que se refiere el apartado 2 del art. 119.

La tramitación del Programa de Ejecución seguirá el procedimiento establecido en el art. 134. Por su parte el art 119.2, señala que en el caso de gestión indirecta se formulará una propuesta de convenio urbanístico a suscribir entre el agente urbanizador, la Administración actuante y, en su caso, los propietarios afectados que acepten colaborar con el agente urbanizador, en el que se hará constar los compromisos, plazos, garantías y penalizaciones que regularán la adjudicación. En caso de gestión directa, el convenio se sustituirá por una relación precisa de los compromisos asumidos. Es decir, no existe tal propuesta sino sólo una relación de compromisos asumidos, como se acaba de establecer. No parece por tanto obligatorio incluso llegar a una serie de acuerdos si la Administración no lo entiende así, dado el especial carácter que asume ésta y la distinta filosofía que conlleva el sistema de ejecución directa en relación con el indirecto. Aparte de lo anterior y puesto que rige el RGU RD 3288/78, que de sus arts. 188 y 189 referentes al régimen de cooperación, se deduce el abono de las cuotas en metálico. A todo lo anterior, debería reseñarse como así lo expone la apelada, el 'iter' existente que ha facilitado a la Recurrente en los momentos oportunos alegar esta cuestión sin que se hiciese. La Sentencia de nuestra Sala no es de aplicación a este caso por tratarse de supuestos distintos.

La infracción que se dice producida del art 119.3 en relación con el art 131, debe ser rechazada en base a los argumentos ya expuestos. Es decir en el sistema de cooperación se remite al art 119. 2 de la LESOTEX.

La referencia a la ilegalidad de la denominada ' cláusula de licitación' tampoco puede aceptarse. Ya hemos señalado la limitada aplicabilidad del art 131 al supuesto dentro del sistema de cooperación, pero además la cláusula en cuestión es ajena a los intereses del Recurrente en el sentido de que a quien obliga es al contratista adjudicatario, siendo facultativa para los propietarios. Como señala el Magistrado de Instancia, prueba evidente de lo anterior es que los Recurrentes no figuran entre quienes han optado por acogerse a la misma.

Señalan los Recurrentes que el Proyecto de electricidad que forma parte de la alternativa técnica del programa de ejecución, amplia la unidad de actuación urbanizadora, infringiéndose así el art 80 de la LESOTEX. Como sabemos el art 80, hace referencia a la innovación de las determinaciones de los Planes de ordenación urbanística. La Recurrente con su argumentación, lo que entiende, es que el Proyecto de electricidad va más allá de lo que determina el Plan y por tanto se debería exigir una modificación puntual del mismo. Se señala asimismo que lo anterior, además implica una redelimitación de la unidad de actuación urbanizadora. Pues bien, la alegación realizada es un tanto confusa. Por su propia naturaleza de acuerdo al art 119, el Programa de ejecución contendrá propuesta de:... Plan Parcial que ordene detalladamente el sector o modifique la incluida en el Plan..... Anteproyecto de urbanización con los siguientes contenidos mínimos:... Capacidad de servicio de la red viaria y las directrices para la implantación de los demás servicios de urbanización....El Programa de Ejecución contendrá, además, una proposición jurídico-económica. En consecuencia, la aprobación de un Programa de ejecución, conlleva la del Plan parcial propuesto, aparte de todo ello no es cierto que un programa de ejecución no pueda redelimitar una unidad de actuación y para lo anterior basta comprobar el contenido del art 124.2 de la LESOTEX. Decios que el planteamiento es un tanto confuso desde el momento que se dice que el 'proyecto de electricidad' modifica el Plan parcial, cuando en realidad formaría parte del mismo. A la misma conclusión llegaríamos en aplicación del art 71, que en lo que interesa reseña que : ' Los Planes Parciales de Ordenación tienen por objeto la ordenación detallada de sectores completos de suelo urbanizable que no se hubiera establecido ya en los Planes Generales Municipales y el complemento o la mejora de la establecida en éstos....Los Planes Parciales de Ordenación contendrán las siguientes determinaciones:.. e) La precisión de las características y el trazado de las galerías y redes de abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica y de aquellos otros servicios que, en su caso, el Plan General Municipal hubiera previsto, así como la resolución de su eventual enlace con las redes municipales existentes. Cuando el Plan Parcial de Ordenación forme parte de un Programa de Ejecución, las determinaciones a que se refiere la letra e) del apartado anterior podrán omitirse siempre que se incluyan en el Anteproyecto de Urbanización correspondiente'. Pero en el supuesto examinado, nos debemos quedar incluso antes, ya que como la apelada expone, no se hace referencia ni en demanda ni en conclusiones, ni ahora en apelación, los folios donde el citado proyecto eléctrico es disconforme a la legalidad y en qué concreta zona. Entendemos que esa pretendida extralimitación técnica no supondría la nulidad del Plan.

CUARTO.- En relación a la pretendida nulidad del Proyecto de reparcelación, al amparo de lo que dispone el art 44 de la LESOTEX, El solar o los solares adjudicados deberán tener la misma localización que la de las correspondientes fincas, parcelas o solares originarios o, de no ser ello posible, la más cercana posible a esta última. Cuando la localización sea distinta, la adjudicación podrá corregirse mediante ponderación de los valores, según su localización, de las fincas originarias y los solares resultantes, siempre que la diferencia entre ellos sea apreciable y así lo justifique... por discrepancia con el Art 95 del RGU que nos señala que 'Se procurará, siempre que lo consientan las exigencias de la parcelación, que las fincas adjudicadas estén situadas en el lugar más próximo posible al de las antiguas propiedades de los mismos titulares. Esta regla no será necesariamente aplicable en el caso de que las antiguas propiedades estén situadas, en más del 50 por 100 de su superficie, en terrenos destinados por el plan a viales, zonas verdes u otros usos incompatibles con la propiedad privada'. La discordancia entre ambos preceptos, no la entendemos como tal. En ambos se parte de un criterio principal y prioritario, cual es la adjudicación en el mismo lugar o en el más cercano, pero en ambos se deduce que si ello no es posible, la adjudicación será distinta sin perjuicio de las correcciones oportunas. Ello es lo que entendemos ha sucedido. No es necesario volver a redactar lo que el Magistrado de Instancia recoge en su Fundamento tercero y al cual nos remitimos. Baste decir que teniendo en consideración la naturaleza jurídica y la complejidad que en algunos supuestos, como el examinado, q entraña la reparcelación( Sentencia de la Sala 27 febrero de 2003 ), hay que partir de que por el propio objeto de la misma y al que se refiere el art 42 LESOTEX, es necesario manejar varios conceptos, muchos de ellos técnicos y otros jurídicos para poder llegar a la adjudicación de fincas de resultado. Conceptos y criterios tales como planos de delimitación, de ordenación, de adjudicación, superpuestos. Unidad reparcelable, valoración de edificios, coeficientes correctores, tipologías, coeficientes de ponderación,cesiones de aprovechamiento, etc,. Decimos que el manejo de todos los conceptos anteriores deben ser utilizados por técnicos en la materia para poder finalizar corréctamente la reparcelación respetando los criterios legales exigibles. Asimismo para poder comprobar si esos criterios técnicos son correctos, su debate procesal esencial se realiza a través de la prueba pericial y aquí, los Tribunales se han pronunciado en diferentes ocasiones y así por ejemplo el TSJ Vasco 3de junio de 2005 que a su vez se remite a Sentencias de los TSJ de Cataluña y Castilla la Mancha de 28 de enero de2002 y 15 de noviembre de 1995 respectivamente donde se dice que: 'Es doctrina jurisprudencial que las pericias realizadas por órganos de la Administración ajenas a los intereses en juego, por cuanto se realizan con todas las formalidades legales y garantía procedimentales por su competencia, imparcialidad y objetividad, han de gozar de todo crédito cercano al valor de una presunción iuris tantum, siempre que a través de otras pericias o medios de prueba no se demuestre el error en que aquello pudieran haber incurrido - STS de 25 Dic. 1993 -- y en el mismo sentido se atribuye valor prevalente a los dictámenes de los peritos de la Administración - sentencias de 17 y 21 Jun. 1983 --, todo ello sin perjuicio de la soberanía del Tribunal para apreciar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica'. No obstante debe indicarse que este Tribunal en Sentencia de 28 de Junio de 2005 , manifestó que en cuanto que presunción 'iuris tantum', nada impide que prevalezca frente a esos acuerdos el resultado de la prueba pericial practicada en el proceso, porque, como recuerda la STS de 8 de octubre de 1.997 , 'ningún dictamen pericial puede superar en garantía al emitido en un procedimiento contencioso- administrativo en virtud de los principios de publicidad, contradicción o inmediación que rige en el proceso judicial'.

Expuesto lo anterior, con independencia de que las pruebas periciales se emitiesen para otro procedimiento, lo cierto es que el objeto de pericia versa sobre la misma cuestión. En tal sentido, los informes de las arquitectos Sra Andrés y Aurelio , son sumamente descriptivos y clarificadores. Es llamativo por ejemplo los ejemplos de esta perito en relación con la determinación de lo que es una unidad de aprovechamiento y la entrada en vigor de una moneda única como el Euro.( folios 7 y siguientes del informe). Las conclusiones de las periciales son rotundas a la hora de entender que los apelantes han recibido más unidades de aprovechamiento que la que les correspondían y menos cuantía en la liquidación provisional. Asimismo se explica que la adjudicación y los criterios adoptados al amparo del art 44 de la LESOTEX, han sido correctos y las valoraciones y compensaciones adecuadas o favorables.

Por lo que se refiere al valor de lo acordado en concepto de indemnizaciones por bienes incompatibles con el planeamiento, debemos retomar de nuevo el criterio expuesto acerca de la valoración de las periciales y de la argumentación que el Magistrado de instancia, realiza en el fundamento cuarto. Se trata de una interpretación coherente, no arbitraria ni errónea, basada precisamente en lo expuesto pericialmente. Hay que entender que el apartado g) del art 44 de la LESOTEX, ha sido anulado por la STC nº 148/2012 de 5 de julio , debiéndose de estar al sistema estatal de valoración. Así pues de lo que se dispone en el art 7 de la Ley en vigor , art 98 RGU, 43 y concordantes de la LEF y 31 de la Ley 6/98 por su aplicabilidad al caso, también llega a entenderse que las valoraciones realizadas por el perito de parte en relación con el olivar y los árboles, no se ajustan tampoco al criterio legal.

Por último, en referencia a las modificaciones de las cuantías, será de aplicación en su caso el art 128 del RD 3288/78 , al determinar que en la liquidación definitiva se tendrán en cuenta las rectificaciones producidas por resoluciones judiciales.

QUINTO.- En virtud del art 139 de la LJCA , las costas deben ser impuestas a la parte Recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NO MBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimamos el Recurso interpuesto por D. Mario y D. Nemesio frente a la Sentencia a la que se refiere el primer Fundamento dictada por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso Administrativo de Mérida, confirmando la misma si bien en base a los razonamientos expuestos. Ello con imposición en costas a la parte Recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.