Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 99/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 466/2017 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a dos de febrero de 2021.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO LOPEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NÚMERO 99/2021

En el recurso contencioso-administrativo número 466/2017 interpuesto por SAPESA S.L., representado por el procurador D. José Antonio Peiró Guinot y defendido por el letrado D. José Evaristo Aparisi Server.

Es Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE MONÓVAR, representado por la procuradora Dª Elena Gil Bayo y defendido por el letrado D. Fernando Abengózar Bañón.

Dispone del carácter de codemandado FOMENTO BENICASIM S.L., representado por la procuradora Dª María José Bosque Pedrós y defendido por el letrado D. José Luis Grau Guillén.

Constituye el objeto del recurso un acuerdo, de 6 de julio de 2017, de la junta de gobierno del Ayuntamiento de Monóvar que adjudica a Fomento Benicasim S.L. la prestación del 'servicio de mantenimiento de parques y jardines'.

Este acuerdo fue confirmado por la resolución 969/2017, de 19 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (recurso 759/2017).

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. Habiéndose recibido el proceso a prueba, y tras una fase de conclusiones escritas, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dos de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Sapesa S.L. cuestiona, en el proceso, la adecuación a derecho de un acuerdo, de 6 de julio de 2017, de la junta de gobierno del Ayuntamiento de Monóvar que adjudica a Fomento Benicasim S.L. la prestación del:

'servicio de mantenimiento de parques y jardines'.

Este acuerdo fue confirmado por la resolución 969/2017, de 19 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (recurso 759/2017).

El tribunal motiva del siguiente modo el rechazo de los dos argumentos que sustentaban el recurso especial: concurrir una causa de nulidad de pleno derecho en los pliegos; presentación extemporánea de las ofertas del resto de postores:

* '... el segundo motivo del recurso plantea la nulidad de los pliegos por la configuración que los mismos establecen en cuanto al contenido de los sobres y su orden de apertura'.

* '... hemos de transcribir la cláusula 6 del PCAP, en sus apartados 3 y 4'.

* '... Para que tal alegación pueda ser examinada en este momento debería incurrir el PCAP en causa de nulidad de pleno derecho, pues el recurrente no impugnó los pliegos en el momento adecuado para ello'.

* '... debemos partir del carácter excepcional que debe otorgare a la impugnación extemporánea de los pliegos'.

* '... la sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13) (...) no impide que puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación del contrato, pero sólo en el caso de que un 'licitador razonablemente informado y normalmente diligente' 'no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión'.

* 'Por tanto, consideramos que, frente al mero análisis objetivo de si el vicio del pliego alegado por el recurrente es constitutivo o no de nulidad de pleno derecho, debe analizarse también si se alega con quebranto de las exigencias de la buena fe, por haberse podido alegar en el recurso contra los pliegos interpuesto en tiempo y plazo por un licitador razonablemente informado y normalmente diligente; lo que daría prioridad, en la ponderación de derechos e intereses antes reseñada, al mantenimiento de la inatacabilidad del pliego; que no debe olvidarse debe constituir la regla general'.

* '... no existen por un lado motivos para considerar que concurra causa de nulidad alguna (...) Y por otro (...) no se supera el filtro de la buena fe'.

Y en cuanto a lo segundo:

* '... se fundamentaba en la extemporaneidad de las propuestas de todos los licitadores, salvo la del propio recurrente'.

* '... el recurrente considera acertadamente que el plazo para la presentación de las ofertas terminaba el 29 de agosto (...) Sin embargo, a pesar de tener razón en ese razonamiento, que es congruente además con la dicción del PCAP, no podría estimarse el motivo planteado, debiendo considerarse como fecha límite para la presentación de las proposiciones el 1 de septiembre, con arreglo a la publicidad otorgada en el perfil del contratante'.

* '... este Tribunal considera que ha de prevalecer la seguridad jurídica, la confianza legítima depositada por los licitadores, y el principio pro actione'.

* '... En definitiva, la actuación errónea de la Administración no debe perjudicar a los licitadores, razón por la cual las ofertas presentadas se habrían admitido correctamente' (resolución de 29/12/2017).

SEGUNDO.-La totalidad de las impugnaciones vertidas en la controversia se adscriben a estas dos mismas temáticas, de índole formal, procedimental.La sociedad actora en ningún momento entra en cuestiones relativas a la valoración de las ofertas presentadas por los cuatro participantes en el concurso: Fomento Benicasim S.L.; Parkinsonia S.L.; Sapesa S.L.; STV Gestión S.L.

Así, en primer término afirma que el procedimiento de adjudicación del servicio de mantenimiento de parques y jardines en el municipio de Monóvar se ve afectado por una (a) causa de nulidad de pleno derecho.

Dado lo grosero de la infracción, resulta indiferente (dice) que no hubiese cuestionadola legalidad del apartado del pliego de cláusulas administrativas particulares que contiene la deficiencia.

La vulneración legal se sitúa en el orden de apertura de los sobres, que habría transgredido la previsión vigente en el tercer párrafo del artículo 150.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 14 noviembre 2011:

'... La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello'.

En este apartado alegatorio, subraya que (b):

'... La posición de SAPESA S.L. fue lógica, pues, a la hora de presentar e incluir la información en cada uno de los sobres siguiendo el iterprocedimental del TRLCSP, para evitar cualquier interpretación en contra sobre la naturaleza de subjetividad y/o valoración con criterios automáticos de la relación de mejoras' (fundamento de derecho primero, escrito de demanda).

El segundo defecto formal consiste en haber estimado, el órgano de contratación, que las ofertas de Fomento Benicasim S.L., Parkinsonia S.L. y STV Gestión S.L. (es decir, del resto de los postores a salvo de la parte solicitante de la tutela judicial en el POR 466/2017), habían articulado su oferta dentro del plazo de (c) quince días naturales a contar desde el siguiente al de publicación del anuncio en el boletín oficial del Estado.

Aquí:

-reproduce esta mención del pliego de cláusulas administrativas particulares:

'Plazo de presentación: a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 TRLCSP, el plazo de presentación de proposiciones será de quince días contados desde la fecha de publicación del anuncio de este contrato en el Boletín Oficial del Estado';

-la publicación del anuncio en el BOE se realizó el 13 de agosto de 2016. El plazo finalizaba el 29 de agosto de ese año. Sin embargo:

'... la única oferta que se presentó en forma y plazo fue la de SAPESA S.L., mediante registro de entrada número 4849 de fecha 29-8-2016, y el resto de las ofertas lo fueron de forma extemporánea el día 1-9-2016' (fundamento de derecho segundo, demanda);

-no hay constancia, en autos, de que en el perfil del contratantese hubiese consignado una fecha distinta para el inicio de los quince días de presentación de proposiciones.

En fin (d), considera que existe un deficiente funcionamiento de los servicios públicos municipales, del que deriva la vigencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Monóvar.

Esta responsabilidad da lugar a la tercera solicitud (subsidiaria) de la demanda:

'... c).- Reconozca el derecho de SAPESA SL a ser resarcida de todos los daños y perjuicios causados, estableciendo las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia, para el caso de imposible ejecución de los petitumsantecitados' (suplico).

TERCERO.-No accedemos a las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que se solicitan en el proceso 466/2017:

'... a).- La estimación del recurso (...) b).- Se adjudica la licitación del contrato (...) reconociéndole dicha situación jurídica individualizada (...) c).- Reconozca el derecho de SAPESA SL a ser resarcida de todos los daños y perjuicios causados' (suplico, escrito de demanda).

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.-'... Irregularidades determinantes de la nulidad del procedimiento de contratación'(escrito de demanda, título de su fundamento de derecho primero).

a.-El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales concluyó que:

-no hay nulidad de pleno derecho;

-aún en el caso de que existiese esa nulidad, no sería correcto invalidar la decisión de adjudicar a Fomento Benicasim S.A. la prestación del servicio de mantenimiento de los parques y jardines del Ayuntamiento.

Y es que el impugnante (Sapesa S.L.) pudo alegar en su momento, con facilidad,que la estipulación de que se trata era ilegal.

La estipulación es la sexta, apartados 3 y 4 del pliego de cláusulas administrativas particulares:

'6.3.- Sobre B (...) Este sobre contendrá los documentos donde se reflejen las características técnicas de la oferta del licitador, en relación con la realización del objeto de licitación y lo previsto en este Pliego (...) No puntuarán aquellas mejoras sin su correspondiente valoración económica'.

'6.4. Sobre C: Deberá tener el siguiente título: 'SOBRE C: Documentación Técnica para la valoración de los criterios cuantificables de forma automática'.

b.-'... la misma licitación está viciada, pues la nulidad de pleno derecho es evidente' (fundamento de derecho primero, demanda).

Desestimamos este argumento porque el mismo se proclama en el vacío, como simple resultado de reproducir parte de la resolución del TACRC 1005/2016, de 2 de diciembre, y la de asumir que fue incorrecto no valorar las mejoras presentadas por Sapesa S.L., al haberlas introducido en un sobre distinto (el C) al indicado por la cláusula 6 del PCAP: el B.

La resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 02/12/2016 se limita a indicar, en abstracto, que cabe cuestionar unos pliegos si estos incurren en un motivo de nulidad de pleno derecho.

Respecto a la falta de valoración de sus mejoras, ésta tiene que ver con la fase de 'selección del adjudicatario' ( cfr., artículos 150 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 14 noviembre 2011).

En esa fase - frente al acuerdo de clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato - podría haber demostrado que desechar (como alega, que no prueba), por causas formales, la valoración de su oferta era ilegal.

Pero, y como hemos anotado al principio del segundo fundamento de derecho de esta sentencia, nada comprueba la representación procesal de la parte demandante bajo un prisma material o de fondo.

c.-'... superado el filtro de la buena fe' (fundamento de derecho primero, demanda).

Aún menos justificada se encuentra la 'superación del filtro de la buena fe'.

Se concluye que se ha superado este tamiz - tamiz certeramente indicado por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 12/03/2015, asunto C-538/13 - sin explicación alguna que lo demuestre.

Doctrina que reproduce el TACRC en el fundamento de derecho sexto de la resolución 969/2017:

'... la sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13) (...) no impide que puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación del contrato, pero sólo en el caso de que un 'licitador razonablemente informado y normalmente diligente' 'no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión'.

El Tribunal de recursos contractuales también percute sobre el relieve que tanto al principio de buena fe como a la prohibición de ir contra los propios actos concede la doctrina jurisprudencial de la Sala 3ª del Tribunal Supremo:

'... ya que la propia doctrina jurisprudencial al efecto se funda de modo muy sustancial en el principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (...) y, en última instancia, en la buena fe'.

2.-'... presentación extemporánea de todas las proposiciones, excepto la de Sapesa SL'(escrito de demanda, título del fundamento de derecho segundo).

a.-El TACRC estima que la falta de sintoníaque media entre el anuncio de licitación publicado en el Boletín Oficial del Estado (aquí el último día del plazo para presentar las ofertas era el 29 de agosto de 2016) y el perfil del contratante (que hace concluir el tiempo de presentación en el día 1 de septiembre de 2016) ha de salvarse a la vista de que:

'... No obstante, y a pesar de todo ello, este Tribunal considera que ha de prevalecer la seguridad jurídica, la confianza legítima depositada por los licitadores, y el principio pro actione' (fundamento de derecho séptimo).

'... Y, por último, en la cláusula V.2 (...) se estableció: 'A tenor de lo dispuesto en el artículo 159 TRLCSP, el plazo de presentación de proposiciones será de quince días contados desde la fecha de publicación del anuncio de este contrato en el Boletín Oficial del Estado'(fundamento de derecho séptimo, resolución del TACRC de 19 octubre 2017).

A renglón seguido, el tribunal reproduce, con amplitud, su postura jurídica contenida en las resoluciones 767/2015, 241/2017. Así como la del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, resolución 107/2015.

La parte actora en el POR 466/2017 más que discutir la adecuación a derecho de este posicionamiento del TACRC y del Tribunal de Recursos de la Comunidad de Aragón, sitúa el defecto de que se trata - el de presentación extemporánea del resto de proposiciones - en una viso perspectiva de calado fáctico.

Ésta es la de que no aparece, en el procedimiento de contratación, prueba certera de que el perfil del contratante fijó como día final para la formulación de las ofertas la del 1 de septiembre de 2016.

Aquí indica que:

'... nunca se publicó tal información en el perfil del contratante del Ayuntamiento de Monóvar'.

'... Como se hizo notar en nuestro escrito de solicitud de ampliación del expediente administrativo (...) se notaba a faltar el certificado de auditoría de la publicación del plazo de presentación de licitaciones en el perfil del contratante'.

'... Su ausencia y no remisión por el Ayuntamiento, no es más que prueba de su inexistencia' (escrito de demanda, fundamento de derecho séptimo).

b.-Con el objeto de mostrar la falta de publicación, en el perfil del Ayuntamiento de Monóvar, del cambio en la fecha final de presentación de las ofertas relativas al procedimiento de contratación del servicio de mantenimiento de parques y jardines, Sapesa S.L. solicitó la práctica de una prueba pericial técnica informática que:

'... audite las publicaciones en el perfil del contratante de este procedimiento de contratación, certifique las fechas de publicación, y si en algún momento se publicó en el perfil del contratante el acuerdo de ampliar el plazo' (primer otrosí digo, suplico de la demanda).

De esta prueba se exhala que sí hay constancia, en el procedimiento de contratación, de que el perfil del contratante fijó como día límite del término de presentación de proposiciones el día 1 de septiembre de 2016, a las catorce horas:

'... Presentación de ofertas o solicitudes (...) Fecha límite de presentación: 1 de septiembre de 2016, a las 14 horas'.

El perito informático D. Carlos María incluye, para lo que aquí interesa, estas conclusiones en su informe de 27 febrero 2020:

'1. Se evidencian y certifican las fechas del expediente (...) y la fecha límite de presentación el 1 de septiembre de 2016 a las 14:00 horas, tal y como se prueba en la página 36, de la Evidencia 001, correspondiente a la captura de la página web de la plataforma Gestiona, y en la página 61 de la Evidencia 016, correspondiente al Resumen Ejecutivo del expediente NUM000'.

'2. No se puede determinar con los medios dispuestos y evidencias obtenidas, si se ha producido en algún momento alteración de esas fechas al no ser posible auditar esta información mediante los Informes de Auditoría que genera la plataforma Gestiona'.

La contestación que el Sr. Carlos María realizó a las preguntas que le formularon Sapesa S.L. y el Ayuntamiento de Monóvar tampoco permite establecer una fecha distinta de finalización del plazo a aquélla que tomó en consideración el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Aquí, entre otros muchos extremos, subrayó el perito que:

'... El objeto de mi análisis es técnico y consiste en determinar si existe una alteración de fechas en el expediente que nos ocupa, cosa (que) no he podido determinar, repito, con el debido rigor porque no he tenido acceso a ello. Se ha extraído en evidencia lo que la plataforma GESTIONA es capaz de proporcionar y a lo que se me ha permitido' (páginas 13ª de 21ª).

Estas contestaciones las presentó a la Sala el 13 de noviembre de 2020.

Lo que hace que fuese correcta la admisión y examen de las propuestas realizadas por parte de los otros tres postores: STV Gestión S.L.; Fomento Benicasim S.L.; Parkinsonia S.L.

Y sin que los argumentos manejados en el escrito de conclusiones de Sapesa S.L. desvirtúen el resultado jurídico al que llega la Sala en este punto litigioso.

c.-'... Extemporaneidad 'horaria' (de la página 4ª del escrito de conclusiones que ha presentado el Ayuntamiento de Monóvar).

Como aquí se señala, en la sede de la fase de conclusiones de un procedimiento ordinario no es posible introducir un nuevo y distinto motivo de impugnación, frente a aquél/llos que se plantearon en el de demanda, de las actuaciones procedentes de una fuente de poder público frente a las que se sigue la vía judicial.

3.-'... Responsabilidad administrativa por mal funcionamiento del servicio público'(escrito de demanda, título del fundamento de derecho tercero).

Al haber concluido la Sala que la decisión del Ayuntamiento de Monóvar de 6 julio 2017 se acomoda al ordenamiento legal aplicable, no existe derecho a obtener resarcimiento económico alguno derivado del deficiente funcionamiento de un servicio público opuesto en este apartado del escrito de demanda.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en los autos a la parte demandada. Éstas alcanzan una cuantía económica de 3.600 €, por todos los conceptos. Es decir, habrá de pagar 1.800 € al Ayuntamiento de Monóvar y 1.800 € a Fomento Benicasim S.L.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sapesa S.L. contra un acuerdo dictado el 6 de julio de 2017 por la junta de gobierno del Ayuntamiento de Monóvar que adjudica a Fomento Benicasim S.L. la prestación del 'servicio de mantenimiento de parques y jardines'.

Este acuerdo ha sido confirmado por la resolución 969/2017, de 19 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (recurso 759/2017).

2.-CONFIRMAR estos actos administrativos.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en los autos 466/2017 a Sapesa S.L. Éstas alcanzan una cuantía económica de 3.600 €, por todos los conceptos.

Es decir, habrá de pagar 1.800 € al Ayuntamiento de Monóvar y 1.800 € a Fomento Benicasim S.L.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. Fernando Nieto Martín, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.