Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 99/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 368/2021 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 368/2021

SENTENCIA NÚMERO 99/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintidós de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación 368/2021, contra lasentencia dictada el 30 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao , en el que se impugnaron : Decreto de 25-10-18 del Ayto de Barakaldo por el que se declaró la caducidad del procedimiento 15IU00022 y consecuentemente se dejó sin efecto el Decreto de 20-02-18 que se resolvió la reposición frente al apartado cuarto del Acuerdo de 17-11-17, recaído en el expediente NUM000 en relación a la petición de acceso de los procedimientos relativos a la legalización de las obras de acondicionamiento como bodega de TXAKOLI en Santa Agueda.

Son parte:

- APELANTE: Natividad y Luis Andrés representados por la Procuradora Dª BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y defendidos por el Letrado D. PEDRO CASANUEVA URCULLO

- APELADOS/APELANTES: Adriano representado por la Procurada Dª. ISABEL MARDONES CUBILLO y dirigido por el Letrado D. ÁNGEL JOSÉ ESNAOLA HERNÁNDEZ.

-AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO representado el Procurador D. JOSÉ MARÍA MARTÍNEZ RIVERO y dirigido por el Letrado D. JOSE MARIA PABLOS BLANCO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL PRIETO FRANCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Luis Andrés y Dña. Natividad recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia apelada y se declare la disconformidad a derecho de los Decretos recurridos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación procesal de D. Adriano se formuló oposición al recurso de apelación, y adhesión respecto de uno de los pronunciamientos. A dicha adhesión se opuso la apelante principal.

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Barakaldo se formuló escrito de oposición, y adhesión respecto de unos de los pronunciamiento, habiéndose opuesto igualmente la recurrente principal a la adhesión.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/02/2022 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra lasentencia de 30 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de los de Bilbao.

La sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a los Decreto nº 7528/2018, de 25 de octubre, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17-11-17 y frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20-09- 2019, declarando la conformidad a Derecho de las resoluciones administrativas recurridas.

La parte apelante principal, es decir la representación procesal de Dña Natividad y de D. Luis Andrés interesa la revocación de la sentencia al entender que se realiza en la misma una valoración probatoria ilógica, sin sustento en la prueba practicada. Así, señala que en cuento a la fecha de construcción, anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 2/2006 del Suelo y Urbanismo, la sentencia no analiza la prueba practicada a su instancia, sin que se realice un análisis crítico de la aportada por el demandado. Igualmente por lo que respecta a la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, también discrepa de la conclusión alcanzada en la sentencia señalando que los recurrentes tenían la consideración de interesado del artículo 4 de la LPAC, así como en los términos del artículo 8.2 de la Ley 2/2006, sin que les fuera notificado ningún aspecto. A continuación alude a la infracción del artículo 95 de la Ley 39/15

La representación procesal de D. Adriano, se opone a los motivos del recurso de apelación, señalando que, en primer término, se reproducen los términos de debate de la instancia sin realizar crítica de la sentencia recurrida, que estima correcta salvo en un aspecto, en el que se adhiere a la apelación, como es el pronunciamiento desestimatorio referido a la extemporaneidad del recurso entablado frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno de 17.-11-17.

En similares términos en cuanto a oposición y adhesión se muestra el Ayuntamiento de Barakaldo.

Debe señalarse que el Juzgado de instancia resolvió en torno a la extemporaneidad del recurso en tanto causa de inadmisibilidad, por auto de 19 de junio de 2020 (folios 508 y ss de autos) y rechaza la inadmisibilidad sobre la base de entender que, si bien los recurrentes solicitaron vista del e.a, y se les dio en fecha 27-11-17, interponiendo el recurso casi 20 meses después, lo cierto es que el propio Ayuntamiento reconoce que no sabe si se contenía indicación a cerca de los recursos, por lo que en los términos del artículo 40 de la Ley 39/15, estaríamos ante notificación defectuosa, que demora su eficacia. Pasando ya al análisis de la sentencia recurrida, tras resumir las actuaciones administrativas recurridas y las posiciones de las partes, bajo el epígrafe valoraciónseñala en el FJ Segundo lo siguiente: Del examen del expediente administrativo y de las alegaciones contenidas en los escritos de las partes no se aprecia que el Decreto nº 07528 de 25 de octubre de 2018 por el que el Ayuntamiento de Barakaldo declara la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística incurra en infracción del ordenamiento jurídico ni se hayan vulnerado derechos de los recurrentes.Cita la STS de 31 de mayo de 2018, para concluir Por otro lado, los recurrentes invocan vulneración de derechos desconociendo que el procedimiento se inicia de oficio, razón por la cual para ostentar la condición de interesado se precisa su personamiento en el procedimiento.

En el FJ Tercero, en lo que hace a la impugnación de los acuerdo de la Junta de Gobierno de 17 de noviembre de 2017 y 20 de septiembre de 2018, razona lo siguiente: En el presente caso resulta relevante el escrito de conclusiones presentado por los recurrentes por cuanto el mismo se focaliza en un punto crítico: la fecha de construcción de la edificación, por cuanto de acreditarse que dicha fecha es posterior a la entrada en vigor de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, como así considera no le resulta de aplicación la normativa anterior a dicha Ley.

No obstante, a pesar de la numerosa documentación aportada no resulta posible negar que existiera una edificación con anterioridad al año 2006 por cuanto el propio oficio recibido del Jefe de Servicio de Catastro, manifiesta que las fotografías no se actualizan puntualmente todos los años. Además, el catastro es un registro administrativo.

Por otro lado, y sin perjuicio de la falta de acreditación cierta de que la edificación fuera posterior en el tiempo a la entrada en vigor de la normativa Ley 2/2006, en cuanto a los usos admitidos, ciertamente puede existir duda o controversia por el hecho de que los técnicos municipales modifiquen su criterio pero lo relevante no es el criterio inicial sino la razonabilidad del adoptado.

En este sentido, los informes elaborados por la arquitecta municipal no muestra objeción al uso desplegado, y así se indica el uso'industrias agrarias está admitido tanto para agroganadera y campiña (art. 4.05,13) como para situación estratégica (art. 4.05.14) del PGOU de Barakaldo.

En el recurso no se acredita que el uso del edificio (bodega txakolí) vulnere usos permitidos, sin que la legalización auxiliar (obras de acceso, muro de contención y cierre de urbanización) tenga por destino urbanizar propiamente sino atender a los usos admitidos, razón por la cual no se reprocha ilegalidad de la actuación administrativa.

SEGUNDO .-Interesa, en primer término y en orden a precisar los hechos de los que deriva la presente controversia, consignar los siguientes antecedentes, que se derivan del e.a:

En abril de 2013 D. Adriano solicitó información urbanística para implantación de bodega en el nº 56 de Santa Águda. Solicitó a su vez legalización de la construcción en la que se habría de ubicar la bodega, señalando que la construcción era anterior al 20 de septiembre de 2006 (entrada en vigor de la Ley 2/2006), para lo que aportó seis testificales de vecinos y facturas de materiales. Con fecha 18-12-14 el mismo presenta comunicación previa y Memoria relativo a la citada bodega. Con posterioridad, en data 15.09.2015 solicitó licencia de obras para camino de acceso a la bodega. A renglón seguido, los recurrentes principales formularon denuncia en la que exponían que, en realidad la bodega era utilizada como vivienda, incoándose diligencias informativas, que desembocan en Decreto del Concejal del ramo de 9 de marzo de 2016 por el que se incoa expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística. Por Decreto de 17-11-17 se legalizan las obras de acondicionamiento como bodega y se ordena el derribo o desmantelamiento de las obras de urbanización exterior. Posteriormente estas serían legalizadas por acuerdo de 20-09-2019 de la Junta de Gobierno Local. El Decreto de 17- 11-17 fue recurrido en reposición por D. Adriano, recuso desestimado por Decreto 1472/18 de 20 de febrero, y posteriormente en vía jurisdiccional ante el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Bilbao, (autos 135-18) que finalizaron por satisfacción extraprocesal al haberse dictado el Decreto7528/18 de 25 de octubre que declaró la caducidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad y, consecuentemente dejó sin efecto el Decreto 1472/18.

Consta, que a los demandantes en la instancia se les dio vista del e.a al menos el día 23.01-17, y nuevamente el día 27-11-2017 (diligencia en el e.a).

TERCERO.-Comenzaremos nuestro análisis del presente recurso de apelación por el motivo de orden formal que en su escrito de oposición a la apelación señala D. Adriano referido a las deficiencias del escrito de interposición del recurso, en concreto, no realizarse una crítica de la sentencia de instancia sino que por el contrario, reitera los argumentos ya debatidos en la instancia. Como señala la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5ª, en sentencia de 26 de octubre de 1998 (recurso nº 6192/1992), que ' el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.' Y continúa diciendo que 'la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.'

En el presente supuesto, no estimamos que la parte apelante se limite a realizar una reproducción de los argumentos de la instancia, sino que por el contrario muestra cuáles son los motivos por los que se censura la sentencia, en concreto una incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la fecha de antigüedad de la construcción así como una incorrecta interpretación de preceptos legales, razón por la cual la objeción de la apelada debe ser rechazada.

Un elemental orden metodológico, hace que debamos a continuación referirnos a la causa de inadmisibilidad parcial alegada en la instancia por las dos codemandadas, por ser extemporáneo el recurso planteado frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17-11-17. Señalaban entonces, y reiteran entonces, que los recurrentes tuvieron conocimiento de aquel Acuerdo en fecha 30-11-17, siendo que no interpusieron recurso jurisdiccional hasta el 17 de octubre de 2019. La respuesta desestimatoria a esta cuestión la ofrece el Juzgado en su auto de 19 de junio de 2020, señalando que no consta que el acuerdo contuviera indicación de recurso, por lo que sería defectuosa la notificación, sin que surta efectos.

Pues bien, dice el actual art. 45.2 LPAC ( Ley 39/2015) que ' La publicación de un acto deberá contener los mismos elementos que el artículo 40.2 exige respecto de las notificaciones. Será también aplicable a la publicación lo establecido en el apartado 3 del mismo artículo.'

El art. 40.2 y. 3 LPAC señala que 2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

El efecto de la notificación defectuosa o la falta de pie de recurso consiste en que precisamente el plazo de impugnación no comienza hasta que no hay un acto concluyente en que se manifieste el conocimiento de este y de su alcance.

Siendo ello así, y reconocido por el Ayuntamiento de Barakaldo que no es posible determinar que la notificación contuviera pie de recurso, es llano que el plazo para interponer el recurso no empezó correr desde la fecha que se pretende, sino que el plazo quedó abierto, por lo que debemos refrendar el pronunciamiento de la instancia y rechazar la inadmisibilidad postulada.

CUARTO.-Despejadas las cuestiones anteriores, debemos ahora pasar a analizar los distintos motivos en cuanto al fondo de la Litis . La mayor parte del extenso recurso de apelación se endereza a combatir la declaración en cuanto a la fecha de construcción de las obras de que aquí se tratan, esto es, si son anteriores o posteriores a la entrada en vigor de la Ley 2/2006 del Suelo y Urbanismo, que tuvo lugar el 20 de septiembre de 2006, y ello a los efectos de determinar el distinto régimen de prescripción de la acción de restauración de la legalidad.

Para comenzar, es preciso traer el régimen legal que establece la propia Ley 2/2006:

Artículo 219. Actuaciones clandestinas.

A los efectos de esta ley, tendrán la consideración de clandestinas cuantas actuaciones objeto de licencia se realicen o hayan realizado sin contar con los correspondientes títulos administrativos legitimantes requeridos en la presente ley o al margen o en contravención de los mismos .

Artículo 220. Suspensión previa.

1. Cuando el alcalde tenga conocimiento, por cualquier medio, de que se están realizando obras o usos clandestinos, ordenará de forma inmediata la suspensión de los mismos.

2. El incumplimiento de la orden de suspensión dará lugar, mientras persista, a sucesivas multas coercitivas por plazos de un mes, así como al traslado del testimonio pertinente al Ministerio Fiscal en el supuesto de existir indicios de que los hechos fueran constitutivos de delito de desobediencia. El importe de cada una de estas multas será la mayor de las siguientes cantidades; el 10% del valor de la actuación clandestina, o una cantidad alzada de 600 euros.

Artículo 221. Régimen de legalización de las actuaciones clandestinas.

1. Cuando, con ocasión del desarrollo de sus actividades propias o de la inspección que les incumba, cualquier administración pública tenga conocimiento de actos o actuaciones susceptibles de ser calificados como clandestinas, deberá dar cuenta al ayuntamiento en cuyo término se estén realizando o se hayan realizado las actuaciones de que se trate. Éste deberá ordenar la suspensión prevista en el artículo anterior y notificar dicha resolución a las personas que consten en las diligencias practicadas como directamente responsables.

2. Conocida por el ayuntamiento la existencia o realización de un acto o una actuación clandestina, el alcalde dictará la orden de suspensión, que será notificada a los propietarios del inmueble, emplazándoles, previo procedimiento, para que, si la actuación fuera en principio legalizable , en el plazo máximo de un mes presenten solicitud de legalización del acto o la actuación de que se trate, acompañada, en su caso, del proyecto técnico suficiente al efecto. A tal fin, se adjuntará a la notificación la información urbanística que deba tenerse en cuenta para la legalización .

3. En el supuesto de obras para cuya ejecución se requiera la presentación de previo proyecto técnico, el proyecto de legalización deberá contener toda la documentación exigible a un proyecto técnico de nueva construcción o edificación. En caso de recoger la permanencia de elementos resistentes se justificará, mediante ensayos, su capacidad portante.

4. La administración municipal, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud de legalización, resolverá definitivamente y notificará sobre el carácter legalizable o no del acto o la actuación.

5. En el caso de declararse legalizable la actuación, se seguirán los procedimientos y observarán los plazos previstos en la presente ley para la realización de los actos de control que en cada caso sean aplicables.

6. Cuando se declare no legalizable la actuación o no se hubiera presentado en plazo solicitud de legalización, se ordenará en el mismo acuerdo, con independencia de las sanciones que pudieran imponerse:

a) La demolición, a costa del interesado, de las obras de construcción, edificación o instalación realizadas, con reposición del terreno a su estado original, cuando se trate de obras nuevas.

b) El cese definitivo del uso o los usos, en su caso.

c) La reconstrucción de lo indebidamente demolido, cuando se trate de la demolición de una construcción, edificación o instalación catalogada o declarada monumento o inserta en un área protegida.

7. La administración podrá acordar en cualquier momento las siguientes medidas cautelares para garantizar la efectividad del requerimiento de legalización:

a) Cuando tengan por objeto actos o actuaciones en curso de ejecución, además de la suspensión, el desalojo, la retirada de materiales y maquinaria afectos a la obra y el precinto de los inmuebles y de las instalaciones de obras.

b) En todo caso, la suspensión del suministro de gas, agua y electricidad, salvo que los inmuebles tuvieran la condición legal de domicilio.

8. La legalización de actos o actuaciones urbanísticas clandestinas no extingue la responsabilidad sancionadora en que por infracción urbanística hayan podido incurrir las personas que hayan contribuido a las mismas.

9. La resolución que ponga fin al procedimiento de legalización indicará además las indemnizaciones que procedan derivadas de la realización del acto o la actuación clandestina y de su legalización > > .

Como complemento de ello, en relación con la regulación sobre las operaciones de restauración de la ordenación urbanística, el art. 224 recoge lo que sigue:

1. Las operaciones de restauración de la ordenación urbanística que se dispongan por razón de actos o actuaciones clandestinas serán determinadas en la resolución del procedimiento de legalización.

2. Las operaciones de restauración de la ordenación urbanística derivadas de actos o actuaciones clandestinas correrán de cuenta de los titulares de los terrenos o inmuebles o de los responsables de dichas actuaciones, usos o actividades.

3. Cuando la orden de ejecución de las operaciones de restauración no se contuviera ya en la resolución del procedimiento sobre legalización de los actos o actuaciones clandestinas correspondientes, la administración competente podrá dictarla de forma independiente previo procedimiento en el que se oirá a las personas interesadas, que se regulará reglamentariamente.

4. Transcurridos cuatro años desde la total terminación de las obras, trabajos e instalaciones, o desde la aparición de signos físicos exteriores que permitan el conocimiento de su realización , la administración no podrá ordenar la demolición de las edificaciones, las instalaciones o las construcciones correspondientes. Éstas quedarán sujetas, no obstante, al régimen de instalaciones, edificaciones y construcciones fuera de ordenación, y cualquier acto que implique su reforma, ampliación o consolidación requerirá la previa aprobación de un proyecto de legalización, si ésta fuera posible. En este proyecto se contemplará el conjunto de medidas necesarias para la eliminación o, en todo caso, reducción del impacto en los servicios urbanísticos, dotación de espacios públicos u otros análogos. La administración podrá aprobar dichos proyectos de oficio.

5. El plazo de cuatro años a que se refiere el apartado anterior no rige, en ningún caso, para los usos ni para las parcelaciones y las construcciones, edificaciones e instalaciones que se realicen en los siguientes supuestos:

a) Los ejecutados en suelo no urbanizable.

b) Los ejecutados sobre terrenos calificados en el planeamiento como dotaciones públicas de la red de sistemas generales.

c) Los ejecutados en dominio público o en las zonas de servidumbre del mismo.

d) Los que afecten a bienes catalogados por el ayuntamiento o declarados de interés cultural en los términos de la legislación sobre patrimonio histórico, cultural y artístico.

6. La falta de ejecución de las órdenes de reposición de la realidad física alterada para la restauración de la integridad de la ordenación territorial y urbanística dará lugar a la imposición de hasta diez sucesivas multas coercitivas por plazos de un mes, así como al traslado de testimonio al Ministerio Fiscal en el supuesto de existir indicios de que los hechos fueran constitutivos de delito de desobediencia. El importe de cada una de dichas multas podrá ascender a la mayor de las siguientes cantidades: al 10% del coste estimado de las obras y los trabajos de reposición a ejecutar, o 600 euros. En todo caso, transcurrido el plazo para el cumplimiento voluntario derivado de la última multa coercitiva impuesta, la Administración actuante estará obligada a ejecutar subsidiariamente la reposición de la realidad física alterada, con cargo al infractor.

Pues bien, en orden a determinar si la construcción es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 2/2006, en orden a imprescriptibilidad de la acción, es preciso recordar que en el e.a consta como el demandado D. Adriano, en un primer momento, aportó seis testificales de vecinos que aseguraban que eran anterior a 2006, así como diversas facturas de materiales de construcción de data anterior. Frente a ello, la recurrente aportó información catastral de que ello no era así. El juez de instancia, ante esta disparidad de prueba da por no acreditado que la construcción fuera posterior a dicho año. Ello no puede, como pretende la recurrente, ser tildado de una valoración irracional o ilógico, porque como vemos constan en las actuaciones elementos convictivos que señalan que es anterior, como son las testificales o las facturas. Es por ello, que no estamos ante una decisión que se mueva en el vacío probatorio, sino que tiene sustento en material probatorio.

Pero es que además, el debate en torno a la fecha de construcción es en buena medida inocuo a los efectos de que aquí se tratan. Y ello porque de la imprescriptibilidad de la acción de restauración de la legalidad, no se sigue como pretende la recurrente, en todo caso, que la única salida sea la demolición, sino que lo que habrá que constatar y analizar es la posibilidad de legalización y sólo si la respuesta fuera negativa procederá la demolición. Aquí existen dos legalizaciones. De una parte, está la legalización del acondicionamiento del inmueble principal como bodega txakoli que se opera por Decreto de 17 de noviembre de 2017 y que se soporte en los informes técnicos municipales de compatibilidad del uso con la clasificación del suelo. En este punto no es controvertido que la clasificación del suelo es la de no urbanizable con la calificación en parte de agroganadera y campiña y en parte en situación estratégica, clasificación y calificación para el que se admite el uso de industrias agrarias. Sobre este hecho, los únicos elementos que constan en las actuaciones son los informes técnicos municipales, sin que la recurrente haya combatido este extremo. Por tanto hemos de concluir que el uso está permitido por la normativa urbanística y, por ende, era legalizable.

En segundo lugar, y por lo que respecta a las actuaciones de acceso y muro, debemos hacer referencia a que las mismas, eran consideradas ya en el Decreto que acabamos de citar, de 17 de noviembre de 2017, en el que se ordenaba su desmantelamiento por mor del procedimiento de restauración de legalidad. Ahora bien, respecto de éste último extremo se declaró la caducidad al haber transcurrido más de tres meses del procedimiento. La recurrente combate esta caducidad, aludiendo a una suerte de connivencia entre el Ayuntamiento y D. Adriano para dejar transcurrir los plazos, y que en todo caso la caducidad sería imputable al recurrido. Ahora bien, partiendo del hecho de que el Ayuntamiento no se mantuvo impasible durante el procedimiento, sino que hubo diversos requerimientos e incluso, tal y como consta en las actuaciones se impusieron multas coercitivas, no puede acogerse tal alegato. Por demás, el plazo de tramitación es un plazo de obligada observancia cuyo transcurso tiene una obligada consecuencia, que es la caducidad, por lo tanto ninguna infracción es dable observar, como la referida por los recurrentes al artículo 95 LPAP.

Como decíamos, por lo que respecta a las actuaciones de acceso, cierre y muro, declarada la caducidad del procedimiento de restauración, el Ayuntamiento procede a su legalización por acuerdo de 20 de septiembre de 2019. La recurrente afirma que para tal legalización no existe procedimiento como tal, pues necesariamente hubo de quedar afectada por la declaración de caducidad. Es afirmación esta que no se comparte, y a la que ofrece respuesta que se comparte la sentencia de instancia con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 (rec. 2/2017), perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa ya que señala: Con independencia de que el carácter o no legalizable de las obras y menos aún el análisis de la prueba practicada pueda ser objeto de esta resolución, tal y como parece pretenderse por la parte recurrente dada la referencia expresa que al contenido de las periciales practicadas y al carácter legalizable de las obras se contiene en el escrito de interposición, tal tesis no puede ser compartida por esta Sala, dado que hemos de partir de la base de que el procedimiento de legalización mediante la solicitud de la oportuna licencia, da lugar a la tramitación de un procedimiento autónomo insertado en el procedimiento principal de restauración de la legalidad urbanística que, si concluye con la concesión de la licencia da lugar al archivo del procedimiento principal, mientras que si, como ocurre en el presente caso, se dicta resolución denegatoria de la licencia por no ajustarse lo construido o proyectado a la legalidad urbanística, tendría el efecto de permitir continuar el procedimiento principal hasta adoptar la decisión de restablecer el orden urbanístico infringido.

Que tal procedimiento, en el que se incluye el procedimiento específico de otorgamiento o de la licencia, supere el plazo legal de tramitación, dará lugar a la caducidad del mismo, pero sus efectos no podrán extenderse a la resolución sobre la legalización o no de las obras mediante licencia, acto que puede ser objeto de impugnación autónoma, tanto si es expreso, como en el caso debatido, como si resulta ser presunto.

En definitiva, en un procedimiento iniciado de oficio por la Administración cuando constata que se han realizado obras sin licencia o excediendo su contenido, procedimiento que, superado su plazo máximo de tramitación produce el efecto de la caducidad, se inserta un procedimiento iniciado a instancia del interesado, la solicitud de una licencia, cuya plazo máximo de resolución provoca el silencio administrativo,una vez superado el plazo de tres meses previsto expresamente en el art. 46.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas.En definitiva vemos que la autonomía de ambos pronunciamientos administrativas es perfectamente viable. Y ya en cuanto a la legalización propiamente dicha, el Acuerdo se soporta en el informe técnico municipal de 28 de agosto, en el que se consigna: el suelo donde se emplaza la actuación a regularizar está clasificado como no urbanizable con la clasificación en parte de agroganadera y campiña (AG), y en parte en situación estratégica (SE). En ambas calificaciones , es uso de la vía de acceso, y las instalaciones técnicas de carácter no lineal tipo A son usos admisibles...El cierre de la parcela se realiza con estacas de madera y alambre, con una altura comprendida entre 1,2 y 1,3 m, lo cual cumple el art. 4.4 para los suelos clasificados como 'Agroganadera y campiña' concluyendo que con la documentación presentada, se considera suficiente para una legalización de lo pretendido. Obra asimismo en el expediente informe de la inspección municipal de Urbanismo de 21 de agosto en el que se manifiesta que realizada visita de inspección el día 8 de agosto de 2019 a la dirección indicada, se comprobó que las distribuciones interiores del edificio acondicionado como bodega-txakoli coincidían, salvo en pequeñas variaciones, con las del proyecto presentado...

Observamos en razón del citado informe que las obras eran legalizables. Es cierto, que los primeros informes no lo estimaron así, pero el cambio de criterio no puede estimarse arbitrario o irrazonable por cuanto como se aprecia en el informe, se giró nueva visita y se presentó proyecto firmado por los arquitectos Íñigo y Elvira.

Con ello, habrá de desestimarse todos los motivos recogidos en este apartado.

QUINTO.-Finalmente, en el motivo impugnatorio referido a la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, se alude a la ausencia de notificación en su condición de interesados, con quiebra del artículo 4 de la LPAP y, correlativamente, del artículo 24 de la CE. Planteado en estos términos el debate, demos partir haciendo referencia a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que regula el concepto de interesado en el procedimiento administrativo de la siguiente manera:

'Artículo 4. Concepto de interesado.

1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.

3. Cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derecho-habiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento'.

En lo que se refiere a la iniciación del procedimiento de oficio como consecuencia de la presentación de una denuncia hay que señalar que el artículo 62,5 de la Ley citada dispone que la presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento. Y es precisamente lo que ocurre en el presente supuesto, donde el procedimiento se inició de oficio, si bien existen denuncias de los recurrentes. Denuncias sobre las que el Ayuntamiento realizó trámites que condujeron a la incoación del expediente de restablecimiento, pero sin que por sí solas determinan la condiciones de parte ni interesado. Antes al contrario, costando que desde el primer momento en que lo solicitaron se les dio vista del expediente, los recurrentes tenían la carga de personarse conforme al apartado tercero del artículo 4, resultando que no lo hicieron. Por ello debemos desestimar este motivo, y con ello la apelación.

QUINTO.-En orden a las costas causadas, la desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las mismas a la recurrente, en aplicación del art. 139.4 LJ, se limitan a 1500 €. En cuanto a las costas de las adhesiones a la apelación, al haber sido desestimadas se impondrán a las apeladas con una cuantía de 500 €.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 368/2021 interpuesto por Natividad y Luis Andrés , así como las adhesiones de Adriano y Ayuntamiento de Barakaldo contra la sentencia nº 247/2020 de 30 de diciembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 159/20 interpuesto frente a las resoluciones citadas. , y debemos :

1º.- Confirmar la sentencia apelada y desestimar las pretensiones ejercitadas por la apelante y por los apelados en su adhesión.

2º.- Sin costas.

3º- Con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0368 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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