Sentencia Administrativo Nº 990/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 119/2010 de 08 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00990/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 990

APELACIÓN NÚM.: 119-2010

I

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 8 de Septiembre de 2010.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 119/2010 interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Madrid, de 12 de noviembre de 2009, en los autos del procedimiento abreviado número 747/09 instados contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente D. Millán , el cual ha sido parte recurrida.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la parte apelante se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid de fecha 12-11-2009 en el procedimiento abreviado 474-2009, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 07-09-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Ha sido PONENTE de esta Sentencia la Magistrado Ilma. Sra. Dª Maria Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Madrid, de 12 de noviembre de 2009 , en los autos del procedimiento abreviado número 747/2009 instados contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de16 de junio de 2009, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente D. Millán , el cual ha sido parte recurrida en este recurso, acordándose en el citado Auto que procedía la suspensión del acto recurrido

La Abogacía del Estado interpone recurso de apelación contra el citado Auto al entender que no se cumplen los requisitos exigibles para entender que procede la suspensión cautelar de la expulsión del recurrente, dado que no entiende suficientemente acreditado que tenga pendiente la resolución de otro recurso frente a la denegación del permiso de residencia por circunstancias extraordinarias y en todo caso, alega que el recurrente no tenía arraigo en nuestro país.

Frente a ello se opone el recurrente alegando la pendencia del recurso citado y su arraigo en España.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio , "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Asimismo, el párrafo 2 de dicho artículo establece:

"La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

De modo que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y partiendo del hecho de que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, la ponderación de intereses en juego determinará la denegación de la medida cautelar instada sólo cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Por el contrario, no acreditado que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, deberá denegarse la adopción de la medida cautelar.

La normativa expuesta debe ser interpretada a la luz de las exigencias del Derecho a la tutela cautelar efectiva, o, lo que es lo mismo, del Derecho a la tutela judicial efectiva, que, en definitiva, trata de salvaguardar el legislador con el régimen legal expuesto, al posibilitar la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso.

La adopción de medidas cautelares tiene como finalidad preservar el principio de efectividad de la decisión judicial, porque la potestad jurisdiccional no se acaba con la declaración de derechos, sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar las medidas o garantías precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto y ante el hecho de que la razón decisiva para acceder o no a las mismas en vía jurisdiccional se encuentran en la coordinación del aludido principio de tutela judicial efectiva con el de la eficacia administrativa, recogido a través de la denominada " ejecutividad de los actos administrativos" en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento (fundamentalmente en el art. 56 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común y los art. 129 a 136 de la Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio ).

En definitiva, la adopción de medidas cautelares en el proceso Contencioso-administrativo responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento definitivo del órgano judicial, evitándose así que un hipotético fallo favorable a la pretensión declarada quede desprovisto de eficacia, y ello dado que la tutela cautelar integra el derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que una eventual sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada en el proceso jurisdiccional resulte eficaz, es decir, sea susceptible de incidir en la situación jurídica de quien reclama la tutela jurisdiccional, de modo que logre una plena satisfacción de tales pretensiones, restaurando la situación jurídica cuya pretensión se reclama, sin que para ello baste el aseguramiento de una indemnización de daños y perjuicios para el caso de imposibilidad de preparación "in natura". Precisamente por ello, establece el art. 130.1 LJCA como presupuesto necesario de la adopción de medidas cautelares que la "ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", siendo ésta, como es obvio, la satisfacción "in natura" de la pretensión ejercitada.

Ahora bien, dicho esto, la adopción de la medida cautelar solicitada aparece legalmente condicionada en su adopción al resultado de un juicio ponderativo en el cual se consideren de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio del acto en la adopción de cualquier otra medida cautelar solicitada y, de otra parte, el interés también público en la preservación en el derecho del recurrente de la efectividad de la tutela que reciba (art. 24 LCE ) para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, o por la no adopción de la medida cautelar solicitada, hasta el punto de hacer ilusoria la finalidad legítima del recurso. De tal manera que concurriendo el presupuesto legal mencionado, la medida cautelar podrá ser denegada cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que deberá ser ponderada en forma circunstanciada por el órgano judicial que deba resolver acerca de su adopción o denegación.

TERCERO.- Sentado lo anterior, esta Sala entiende que el Auto recurrido no es conforme a derecho en cuanto que acordó que procedía la suspensión del acto impugnado al haberse interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto por el que se deniega el permiso de residencia por circunstancias extraordinarias, al entender el Juzgador que la denegación de la suspensión implicaría que la ejecución del acuerdo de expulsión le causaría graves perjuicios al no poder defenderse dentro del procedimiento en el que se decide su legalización.

Esa opinión no es compartida por esta Sala a pesar de la providencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid de 27 de octubre de 2008 , en el procedimiento abreviado 742/2008 acredita la interposición del recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno de 23 de abril de 2008 por el que se denegó la solicitud de permiso de residencia por circunstancias excepcionales ya que la ejecución del acto administrativo, tal como se ha expresado más arriba es prioritaria, y solo puede ceder en circunstancias extraordinarias que en este caso no se dan ya que, con independencia de que la expulsión del interesado se llegue a producir, siempre puede apoderar a los correspondientes profesionales a efectos defender su derecho en la vista oral, señalada para el 12 de junio de 2012.

De ahí que deba ser estimado el recurso formulado por el Abogado del Estado y de revocarse el Auto impugnado, confirmándose al propio tiempo la resolución administrativa impugnada.

CUARTO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo previsto en el art. 139. 2 LJ .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Madrid de 12 de noviembre de 2009 , en los autos del procedimiento abreviado número 747/2009 instados contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 16 de junio de 2009, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente D. Millán , revocando el mismo por no ser conforme a derecho, confirmando al propio tiempo la resolución administrativa impugnada, sin costas.

No cabe casación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.