Sentencia Administrativo Nº 992/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 588/2013 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
RECURSO DE APELACION 588/2013
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE GRANADA
SENTENCIA Nº 992 DE 2015
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Mª Luisa Martín Morales
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
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Granada, a veinticinco de mayo de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 588 /2013 , dimanante del procedimiento
número 78/2011 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Granada; siendo
apelante la entidad Credisur Franlo y Lualcris S.L. que comparece representado por el Procurador D. Juan
Ramón Ferreira Siles y asistida de letrado y parte apelada el Ayuntamiento de Cenes de la Vega que
comparece representado por el Procurador Don Ángel Fábregas García y asistido de letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto, con fecha 8-2-2011, recurso contencioso administrativo por la entidad Credisur Franlo y Lualcris S.L. contra la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Cenes de la Vega de 3 de diciembre de 2010 por la que se acuerda tener por desistido a Don Antonio Frnacisco López Ramírez en representación de la actora de la solicitud de licencia de obras consistentes en construcción de nuevo edificio residencial en calle Cortijo de las Angustias por no haber aportado la documentación en tiempo y forma y proceder al archivo del expediente, y tramitado a través del procedimiento ordinario según los arts. 43 y ss. de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó Sentencia el día 7-2-2013 que desestimó el recurso interpuesto confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso, con fecha 8/3/2013 , recurso de apelación, suplicando se revocara aquélla y se estime la demanda.



TERCERO.- Con fecha 6/05/13 se presentó por la demandada escrito de oposición al recurso de apelación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de 7-2-2013 que desestimó el recurso interpuesto por entender que el requerimiento de subsanación que se formuló a la actora sobre los puntos señalados en el informe del arquitecto municipal, fue remitido a domicilio correcto y señalado por el recurrente, siendo el mismo en el que se practicaron todas las notificaciones.



SEGUNDO .- La notificación que tiene lugar el 28 de abril de 2009 obra al folio 7 y 8 del expediente, y entendemos que no identifica la resolución que notifica ni por tanto se acredita el presupuesto de la resolución impugnada.

El aviso de recibo nada dice del contenido de la resolución notificada o al menos resulta ilegible (a diferencia por ejemplo del aviso que obra al folio 3 y 4 o al folio 28), y de su fecha - 28 de abril de 2009- no podemos deducir lógicamente la correspondencia que establece la resolución impugnada, pues el requerimiento que se dice notificado tiene fecha de salida de 6 de noviembre de 2008.

Tampoco puede descartarse la tesis actora sobre que dicha notificación corresponde en realidad a otro procedimiento, pues consta la existencia de otro procedimiento seguidos por el actor con dicho Ayuntamiento concretamente expediente n º 101/2007 en el cual fue emplazado para comparecer ante el Juzgado delo Contencioso Administrativo n º 3 mediante resolución de 17 de abril de 2009 con fecha salida unos días después, y cumplimentado el emplazamiento el 8 de mayo de 2009 - documento 3 de la demanda-, de tal modo que no puede deducirse del expediente - por exclusión- la correspondiente pretendida por la Administración, cuya acreditación como alega el apelante, corresponde al Ayuntamiento, debiendo hacerse constar el contenido de la documentación remitida en el aviso de recibo.

Así conforme al artículo 40 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, establece que: ' La admisión de notificaciones por el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal requiere que en el envío conste la palabra «Notificación», y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiera (citación, requerimiento, resolución) y la indicación «Expediente núm...» o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar . Estos envíos se acompañarán del documento justificativo de su admisión' .

No compartimos la conclusión a que llega la Sentencia ni podemos declarar la existencia de desatención a ese previo requerimiento que no consta fehacientemente realizado, ni se puede afirmar que nos encontremos en el supuesto específico de desistimiento del artículo 71, entendido como abandono del procedimiento pues a la vista de lo acontecido en este expediente, resulta forzado entender que tal abandono ha tenido lugar, de manera que la demandada en lugar de acordar el archivo del procedimiento debió asegurarse de la recepción del requerimiento o en su caso reiterar la exigencia de la documentación, Más cuando como alega el apelante se evidencia en el expediente una voluntad de obtener la licencia cumplimentando los requerimientos formulados.

Se estima que no se ha producido la constancia del desistimiento que exige el artículo 91 en relación con el 71 de la ley 30/1992 pues aunque la única forma de desistimiento tácito o provocado es la que resulta del artículo 71.1 de la Ley 30/1992 es preciso que se produzca el previo requerimiento en los términos que allí se dice - lo que no se acredita - y además que tal requerimiento no fue atendido.

Procede estimar el recurso de apelación y revocando la Sentencia apelada, anular la resolución impugnada.



TERCERO .- Procede ahora el examen de la segunda de las pretensiones del actor, esto es determinar si concurren los presupuestos de aplicación del instituto del silencio positivo, toda vez que no llegó a dictarse resolución sobre la solicitud de licencia para construcción de edificio residencial en calle Cortijo de las Angustias de Cenes de la Vega en marzo de 2007.

Y examinado el expediente con los informes técnicos emitidos en relación a dicha solicitud y proyecto técnico, no podemos concluir que la licencia contravenga la ordenación urbanística, de manera que no pueda entenderse adquirida por silencio positivo.

Como recuerda la STS 5 de julio de 2013 ha sido una constante en nuestro ordenamiento urbanístico la imposibilidad de obtener licencias urbanísticas por silencio contra legem, esto es, cuando la obra o la actividad no se ajustaban al ordenamiento urbanístico, citando al efecto la doctrina sentada en la Sentencia de 28 de enero de 2009 , Rec. Cas. en Interés de Ley num. 45/2007 (que cita la Sentencia apelada) en la que: ' Declaramos como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística '.

Y como la propia Sentencia declaraba a partir de la publicación de la parte dispositiva de dicha Sentencia en el Boletín Oficial del Estado, vincula a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España.

Pues bien, partiendo de ello, el apelante acredita que la licencia que solicita no va en contra de la ordenación territorial o urbanística, y visto el informe técnico emitido el 26 de marzo de 2007 y la documentación aportada con posterioridad, no podemos afirmar la pervivencia del defecto consistente en ausencia de Estudio de Detalle, o de la dimensión mínima del patio o de la documentación señalada al punto 9 de dicho informe, esto es, de los obstáculos que refiere la conclusión 1 ª del informe para la obtención de la licencia aún condicionada conforme al punto 2 ª, pues conforme al escrito de 12 de abril de 2007, tales deficiencias fueron subsanadas, y nada dice al respecto la Administración apelada.

En cuanto al informe técnico de 3 de noviembre de 2008, los defectos señalados a los puntos 7 y 8 son puramente formales y no representan infracción alguna del orden territorial o urbanístico, el punto 6 refiere a la necesidad de obtener licencia de actividad de garaje, sin referir contravención del orden urbanístico.

En cuanto al punto 5, falta de dos plazas de aparcamiento, las previsiones de la ordenanza de las edificaciones en las llamadas 'disposiciones comunes' cuya copia no impugnada se aporta en periodo probatorio, contienen la posibilidad de reducir el número de plazas interiores si se diponen el resto en la vía pública, por lo que tampoco la objeción del punto 5 representa por sí misma una clara contravención del orden urbanístico.

Procede entender concedida la licencia de obras por silencio administrativo sin perjuicio del derecho del Ayuntamiento a revisar dicha licencia a través de los procedimientos de revisión si procede.

No procede imponer las costas de esta instancia en aplicación de lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por la entidad Credisur Franlo y Lualcris S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número tres de Granada, de fecha siete de febrero de dos mil trece , que se revoca.

Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Credisur Franlo y Lualcris S.L. contra la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Cenes de la Vega de 3 de diciembre de 2010, que se anula por ser contraria a derecho, declarando concedida la licencia de obras solicitada por el actor para complejo residencial en camino del Cortijo de las Angustias, por silencio administrativo sin perjuicio del derecho del Ayuntamiento a revisar dicha licencia a través de los procedimientos de revisión si procede.

Sin imposición de costas de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la LJCA .

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.