Sentencia Administrativo Nº 992/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 552/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 552/14

SENTENCIA Nº 992 DE 2016

Ilm. Sr. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

Dña. María Rosa López Barajas Mira

Granada, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 552/14dimanante del procedimiento núm. 836/13, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Jaén, siendo parte apelante D. Jose Augusto , representada por la procuradora Dña. Lucía Jurado Valero y parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Jaén, en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado.

La cuantía se cifró en 40.143,51,- euros.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 21-4-14 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 21-4-14, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 3 de la localidad de Jaén, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por D. Jose Augusto contra la resolución de 27-8-2013 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén que desestimó el recurso de reposición formulado contra anterior resolución de fecha de 27-6-13 que acordó confirmar el acta de infracción sobre sanción en materia de extranjería imponiendo la multa de 40.143,51,- euros por la comisión de cuatro infracciones muy graves tipificadas en el art. 54.1 d) LO 4/00 (10.001,- euros por cada una de ellas más las cuotas de la Seguridad Social que debió ingresar) por haber dado ocupación laboral a cuatro trabajadores extranjeros sin haber obtenido previamente el permiso de trabajo de trabajo obligatorio para poder ser contratado y trabajar en España.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:

1°.- La sentencia de instancia ha incurrido en diversos errores, ya que se manifiesta en el antecedente de hecho tercero que ni se ha solicitado el recibimiento de pleito a prueba ni se han propuesto pruebas conforme el art. 60.2 LJCA , pero sí se pidió prueba y se especificaron los puntos sobre los que debiera versar la misma. El fundamento jurídico primero dice que el recurso se interpone por D. Ceferino , cuando el recurrente es D. Jose Augusto

2º.- La sentencia recurrida ha infringido por su aplicación indebida lo dispuesto en el art. 54.1 d) LO 4/00 , ya que esta infracción se refiere a la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito. Pero en este caso los trabajadores eran rumanos, los cuales contaban con autorización para residir en España, lo que hace que la conducta no puede encajarse en este precepto.

3º.- Un informe de la Abogacía del Estado de 10-2-11, en referencia a un caso similar, consideró que no era aplicable el art. 54.1d) LO 4/00 , sino el art. 53.2 a) que se refiere a no dar de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado o no haber registrado el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario tenga constancia que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral. O, en su caso, serían aplicables los arts. 37.1 y 40.1 TR Ley de infracciones y sanciones en el orden social .

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho, no habiendo existido una crítica a la sentencia y siendo aplicable la moratoria que suspendía la aplicación de los arts. 1-6 del Reglamento 1612/68 (que ha operado desde el 22-7-11 hasta el 31-12-2013) exigiéndose a los ciudadanos rumanos la previa autorización para trabajar.

TERCERO.- Respecto a las alegaciones efectuadas sobre las menciones en relación al recibimiento del pleito a prueba y la identidad del recurrente, ha de destacarse que debieron solventarse a través de la aclaración o rectificación de las sentencias como precisa el art. 267 LOPJ de 1 de julio de 1985.

Y en todo caso, respecto de la solicitud del recibimiento del pleito a prueba, ha de destacarse que el procedimiento de instancia se inicia una vez entrada en vigor la Ley 37/11, de agilización procesal que supuso la modificación puntual de la LJCA de 13 de julio de 1998, destacando en lo que interesa para este rollo de apelación, que el recibimiento del pleito a prueba ha de solicitarse en el escrito de demanda o en el escrito de contestación a la demanda, y en el mismo han de especificarse los concretos medios de prueba de los que pretende valerse la parte litigante, que es en lo que consiste la novedad de la reforma legislativa, requisito no cumplimentado por el recurrente.

CUARTO.- En relación con la cuestión de fondo sometida a debate, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2008 que, en relación con las circunstancias que derivan del ingreso de Rumanía en la Unión Europea, concreta:

'En efecto, con fecha 25 de abril de 2005 se firmó en Luxemburgo el Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y Rumanía a la Unión Europea. Este Tratado fue ratificado por España mediante instrumento de 26 de mayo de 2006, publicado en el BOE núm. 17, de 19 de enero de 2007, y entró en vigor el día 1 de enero de 2007, conforme a lo dispuesto en su art. 4. Por consiguiente, a partir de esa fecha de 1 de enero de 2007, los nacionales de Rumanía y Bulgaria pasaron a tener la consideración de ciudadanos de la Unión Europea. Condición ésta, la de ciudadano de la Unión Europea, que como es bien sabido implica el reconocimiento del derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros.

Conviene resaltar, en este sentido, que el Tratado de adhesión de 25 de abril de 2.005 expresa en su artículo 1º que ambos Estados, Rumanía y Bulgaria, pasan a ser miembros de la Unión Europea, si bien con el añadido de que 'las condiciones y el procedimiento de admisión figuran en el Protocolo adjunto al presente Tratado. Las disposiciones de dicho Protocolo constituyen parte integrante del presente Tratado. El protocolo, incluídos sus Anexos y Apéndices, se incorporará como Anexo al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y sus disposiciones constituirán parte integrante de dichos Tratados'. Ahora bien, en el Protocolo y en sus Anexos VI ('medidas transitorias para Bulgaria') y VII ('medidas transitorias para Rumanía') sólo se previó la posibilidad de que se adoptasen medidas transitorias por el resto de los Estados miembros, a modo de cláusulas de salvaguardia, en relación a las libertades de circulación de trabajadores y prestación de servicios -que implican una directa repercusión sobre el mercado de trabajo-, pero no en relación a la libertad de circulación y residencia en el ámbito territorial de la Unión Europea.

Coherentemente, el Consejo de Ministros de España aprobó el día 22 de diciembre de 2006 un Acuerdo por el que se establecía un periodo transitorio para la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena de ambos países, que se fijó, en principio, en dos años a partir del día 1 de enero de 2007 (aunque con la puntualización de que si la evolución del mercado de trabajo lo permitiera, podría reducirse esa duración), no estableciéndose ninguna medida de similar entidad respecto de la libertad de circulación y residencia. De este modo, el régimen jurídico de esta concreta libertad de circulación y residencia ha pasado a ser para los ciudadanos rumanos y búlgaros el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), en cuyo artículo 3 se establece que 'las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste', siendo digno de destacarse que la disposición transitoria tercera de esta norma reglamentaria contiene un régimen especial de carácter transitorio referido a los trabajadores por cuenta ajena nacionales de Estados miembros de la Unión Europea a los que se apliquen medidas transitorias para regular su acceso al mercado de trabajo español, pero ese régimen transitorio se proyecta únicamente sobre el acceso al mercado de trabajo y no afecta al resto de las libertades, y así se resalta en la referida disposición transitoria, donde se puntualiza que las medidas transitorias que regulen su situación como trabajadores por cuenta ajena 'en ningún caso supondrán menoscabo alguno del resto de derechos contemplados en tanto que ciudadanos de la Unión Europea'.

El periodo transitorio aludido de dos años ha transcurrido en la actualidad, por lo que en relación con los trabajadores empleados por la apelante no resulta ya preciso la obtención de autorización de trabajo.

QUINTO .- Sentado lo anterior, la referida sentencia dispone:

'TERCERO.- Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dicho con reiteración que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora ( STS de 31 de enero de 2.007, RC 8873/2003 , por citar una de las últimas). Por eso, el dato relevante a los efectos que ahora nos interesan no es si la sanción impuesta por la Administración en su día lo fue o no de forma correcta atendidos los hechos concurrentes y el marco normativo entonces vigente, o si el Tribunal de instancia acertó o no al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora, atendido ese mismo marco normativo. El dato relevante aquí y ahora, decimos, es que por obra de la evolución sobrevenida del Ordenamiento Jurídico, la específica conducta por la que el actor fue en su día castigado ha dejado de estar tipificada como infracción administrativa para él y para los ciudadanos de su misma nacionalidad, por lo que carece de sentido mantener una sanción referida a una conducta que ha dejado de merecer un juicio de desvalor para el legislador.

Siendo, una vez más, digno de destacarse que la Sala Segunda deeste Tribunal Supremo, en STS de 15 de octubre de 2007 (RC 10132/2007 ) ha declarado, siguiendo la misma línea de razonamiento, que 'las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo delart. 318 bis del Código Penal ', todo ello en virtud de la entrada en vigor del Tratado de Adhesión de Rumanía a la Unión Europea... Este Tratado supone ley posterior favorable al reo... de modo, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2 del propio Código la conducta es ya atípica en el momento actual, y lo debe ser también con carácter retroactivo'; habiéndose pronunciado en similares términos, entre otras, la sentencia de la misma Sala de 3 de diciembre de 2007 (RC 1084/2007 ).'

Esta doctrina del TS ha sido aplicada por la STSJ de Madrid de 29-4-11 para determinar la atipicidad de la conducta de un empresario que contrata a rumanos sin contar con la previa autorización para trabajar.

Y de igual forma, esta Sala ha de entender, como expone la apelante, que la conducta imputada en relación con los trabajadores de nacionalidad rumana no se encuentra ya tipificada como infracción administrativa y carece de sentido el mantenimiento de la sanción impuesta, lo que obliga a la estimación del presente recurso de apelación.

A ello hay que añadirse el propio tenor del art. 54.1 d) de la LO 4/00 aplicado, que establece que es infracción muy grave: 'La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito', tipo en el que no encajan los hechos por los que se impuso la sanción, dado que los trabajadores eran rumanos a los cuales no podía exigirse permiso de residencia por su condición de ciudadanos comunitarios.

QUINTO.-La estimación de la apelación conlleva la exclusión de condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto contra sentencia de fecha 21-4-14 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Jaén en el procedimiento núm. 836/13; y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial por no ser ajustada a derecho, estimándose el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de 27-8-2013 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén que desestimó el recurso de reposición formulado contra anterior resolución de fecha de 27-6-13 que acordó confirmar el acta de infracción sobre sanción en materia de extranjería imponiendo la multa de 40.143,51,- euros por la comisión de cuatro infracciones muy graves tipificadas en el art. 54.1 d) LO 4/00 (10.001,- euros por cada una de ellas más las cuotas de la Seguridad Social que debió ingresar) por haber dado ocupación laboral a cuatro trabajadores extranjeros sin haber obtenido previamente el permiso de trabajo de trabajo obligatorio para poder ser contratado y trabajar en España, resoluciones administrativas que se anulan.

Sin expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.