Sentencia Administrativo Nº 993/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1850/2008 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00993/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 993

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veintiuno de diciembre de dos mil diez.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 1.850 de 2.008, promovido por la Procuradora Sra. Collado Díaz, en nombre y representación de DON Romualdo , siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA representado por el Sr. Letrado de la junta; recurso que versa sobre: contra resolución de Adjudicación del contrato de Asistencia Técnica de la dirección de Ejecución Material, aprobación y coordinación de plan de seguridad y salud para la obra de construcción de un centro de menores en Cáceres.

C U A N T I A: 28.001,21 ?.

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO: Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO: Recibido el recurso a prueba se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU.

Fundamentos

PRIMERO: Se somete a consideración de la Sala, la Resolución notificada con fecha 30 de septiembre de 2008 de la Secretaría General de la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura, referente a la adjudicación de un contrato de asistencia técnica de la "Dirección de ejecución material, aprobación, coordinación del Plan de Seguridad y salud para la obra de construcción de un Centro de Menores en Cáceres"

SEGUNDO: Damos Por acreditados los hechos objetivos que se desprenden de las actuaciones y sobre los que en realidad las partes no se hallan disconformes, tales como fechas de Resoluciones, carácter del contrato, contenido de Pliegos y cláusulas, fechas de las Resoluciones y notificaciones, etc.

La Recurrente, tras el extenso y pormenorizado desarrollo de los aspectos fácticos acaecidos, llega a entender que la Resolución dictada en la adjudicación del Concurso es contraria al Ordenamiento y lo es esencialmente por vulneración de las cláusulas que rige el concurso en materia de puntuación. A lo anterior se añaden circunstancias referentes a la imposibilidad de examen de las ofertas de otros solicitantes.

Pues bien, dando por sentado como hemos expuesto, la naturaleza del contrato, el criterio de adjudicación a través de Concurso por procedimiento abierto y demás características y circunstancias objetivas que se derivan del Expediente. Debemos comenzar por la cuestión relativa a la aportación del Expediente administrativo, cuyo contenido consta en las actuaciones. Pues bien, no desconoce esta Sala, el criterio del Tribunal Supremo, mantenido entre otras en Sentencia de 24 de junio de 2008 , al interpretar el contenido del art 55 de la LJCA . así ha manifestado que : "siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 159/2003, de 15 de septiembre y 9/2004, de 9 de febrero , apreciamos que la Sala de instancia ha infringido el artículo 55 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , en relación con lo dispuesto en el artículo 48 del mencionado cuerpo legal, al no reclamar a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo referente al Concurso público para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, convocado por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 11 de diciembre de 2001 completo, porque esta inactividad procesal ha causado efectiva indefensión a la parte recurrente al mermar sus posibilidades de defensa y de contradecir la legalidad de las resoluciones recurridas. En este sentido, resulta pertinente recordar el significado garantista que la aportación del expediente administrativo al proceso contencioso-administrativo tiene para las partes, según declaramos en la sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2004 :

«La relevancia que la aportación del expediente administrativo al procedimiento contencioso-administrativo en la nueva regulación procesal del orden contencioso-administrativo, como medida tendente a reforzar el derecho de defensa de los ciudadanos frente a la actuación de los poderes públicos administrativos y a favorecer el derecho a un proceso con todas las garantías, posibilitando al órgano jurisdiccional, que de modo efectivo puede ejercer plenamente el control jurisdiccional de la actividad de la Administración Pública, se expresa en la propia Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en los siguientes términos:

«Las garantías que la Ley establece para lograr la pronta y completa remisión del expediente administrativo al órgano judicial han sido reformadas con la intención de poner definitivamente coto a prácticas administrativas injustificables y demasiado extendidas, que alargan la tramitación de muchas causas. Incompatibles con los deberes que la Administración tiene para con los ciudadanos y con el de colaboración con la Administración de Justicia, es necesario que dichas prácticas queden desterradas para siempre». El derecho de la parte a examinar el expediente administrativo en el procedimiento contencioso- administrativo, cuando resulta inexcusable su conocimiento para poder formalizar el escrito de demanda y poder exponer las alegaciones que considere pertinentes para fundamentar la pretensión anulatoria del acto o la disposición impugnados, se vincula en la doctrina constitucional como garantía procesal inscrita en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, de modo que tiene un contenido instrumental del ejercicio del derecho de defensa y a la vez constituye un medio de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de armas y de contradicción en el proceso, al no poder la Administración, arbitrariamente, sustraer al conocimiento de la parte los documentos que configuran el expediente administrativo, causando limitaciones o restricciones indebidas del derecho de defensa que pueden originar materialmente un resultado de indefensión ( STC 24/1981, de 14 de julio 1981/24 y 11/1993, de 18 de enero ).». "Esta importancia del expediente no significa sin embargo que su no constancia en el proceso deba tener siempre las mismas consecuencias: puesto que de lo que se trata es de enjuiciar un acto o disposición determinando su conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico -art. 83.1 y 2 de la Ley jurisdiccional-, es claro que en cada caso habrá que concretar en qué medida resulta posible ese juicio sin contar con el expediente o, desde otro punto de vista, en qué medida la no incorporación del expediente ha disminuido las oportunidades de las partes para articular los fundamentos de sus pretensiones.» En el caso que nos ocupa, el expediente se ha aportado y aunque no aparezca determinada documentación, entendemos que ello no ha causado ni indefensión, ni desigualdad de armas procesales. Lógicamente, la ausencia documental debe ser puesta en conexión con la pretensión instada y con los argumentos que la sustentan. Si analizamos éstos, nos damos cuenta que se basan en la indebida puntuación que el órgano competente ha otorgado, en atención a los diversos contenidos del Pliego. De lo actuado llegamos a la conclusión, como ha sucedido en otro asunto similar, que la Recurrente posee pleno conocimiento de las circunstancias que han llevado a la Administración ha adjudicar el contrato a otro solicitante. Podrá estar o no de acuerdo en los criterios, pero lo que aparece claro es que ninguna indefensión se le ha causado a la hora de confeccionar el Recurso y la Demanda. De hecho se combaten de manera específica los diversos criterios que han desembocado en la definitiva adjudicación. Así pues no existe indefensión real o material, menos aún cuando constan los criterios que determinaron las puntuaciones, las exclusiones, los criterios técnicos y los contenidos de las "actas de la Mesa" en sus diversas fases. En definitiva, la documentación a la que alude la Recurrente, se demuestra intrascendente en relación con los argumentos defensivos, sin que tampoco se haga constar con claridad cuáles son los actos que le provoquen indefensión. A todo lo anterior debe añadirse, que la pretensión instada, que no es extemporánea, al asumir la argumentación de la Recurrente, ha sido interpuesta en diciembre de 2008 y fue publicada en el DOE el 12 de septiembre con todo lo que ello supone a efectos de conocimiento de las actuaciones.

TERCERO: Por lo que al resto de manifestaciones se refiere, acerca de la incorrecta valoración de apartados, incumpliéndose los Pliegos de manera arbitraria. Debe indicarse que tal aseveración no debe ser compartida. Es necesario recordar, en primer lugar, que constituye el concurso un procedimiento para la adjudicación de los contratos administrativos caracterizado por no atender al mero criterio económico de la cuantía de la oferta que caracteriza a la subasta, sino que la adjudicación debe hacerse al empresario que en su conjunto presente la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto. Consecuencia de ello es que ha sido regulado en nuestra legislación otorgando discrecionalidad a la Administración para realizar la elección del contratista, discrecionalidad que reiteradamente la jurisprudencia ha venido admitiendo era controlable en vía contenciosa sobre la forma y modo como se ejercita y la necesidad de acomodarse a criterios objetivos y racionales ( STS de 1 de octubre de 1999 y 17 de octubre de 1985 .

La actual legislación ha limitado el grado de discrecionalidad de la legislación anterior, de tal forma que no sólo se establecen las causas específicas en las que se podrá acudir a este procedimiento (art. 85 ), sino que los criterios de selección han de estar especificados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y han de estar, además, baremados "por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya", como expresamente exige el art. 86 ; es decir, limita el Legislador la potestad discrecional no sólo al momento de resolver el concurso y optar por alguno de los contratistas concurrente, sino ya en origen, al obligar a fijar los criterios objetivos que deben tenerse en cuenta para la decisión El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se prueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su art. 86 , que es el que determina cuáles han de ser los criterios que sirvan de base para la adjudicación del contrato en el caso de concurso, lo hace de forma ejemplificativa. Ahora bien, siendo tal cosa cierta, no lo es menos que si bien las listas ejemplificativas no agotan los supuestos admisibles, sí sirven para determinar el "tipo" o "clase" de tales supuestos; en nuestro caso, el tipo o clase de condiciones que pueden establecerse como valorables para la resolución del concurso. Así, el art. 86 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , por un lado indica que se tomaran en cuenta "criterios objetivos" (por tanto no de otra clase), y por otro, al efectuar la enumeración ejemplificativa de los mismos, confirma que en todo caso éstos han de ser de aquélla naturaleza: precio, fórmula de revisión, plazo de ejecución, coste de utilización, calidad, rentabilidad, valor técnico, características estéticas o funcionales, posibilidad de repuestos, mantenimiento, asistencia técnica y servicio postventa; y añade, "u otras semejantes"; por tanto, deja claro que, siendo la enumeración abierta, lo es respecto a otras "semejantes" y "objetivas", no a cualesquiera otra.

Por su parte la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha señalado la necesidad de establecer con carácter previo y jerarquizado los criterios objetivos en base a los cuales se debe producir la adjudicación a la oferta más ventajosa; criterios que deben ser aplicados por igual a todas las ofertas y que deben estar estrictamente ligados con el objeto del contrato". Ahora bien, esta proposición más ventajosa debe apreciarse teniendo en cuenta todo el conjunto de los criterios de baremación o puntuación.

Este Tribunal ha determinado que:" Indudablemente la motivación es elemento esencial de toda resolución, y así lo ha venido a recoger tanto nuestro Tribunal Supremo como nuestro Tribunal Constitucional: Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 1992 recoge que "La motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado". Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así:

"... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos" ( STC. 232/92, de 14 de diciembre . La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así "... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC 75188 , 199191 , 34192 , 49192 ,111 ( STC. 165/93, de 18 de mayo . Con relación a este extremo, el T. Constitucional ha afirmado que "... la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el artículo 9.3 CE " ( STC 224/1992, de 14 de diciembre .

Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, "como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican -artículo, 106.1 Constitución , la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen". ( STS. 25 de enero de 1992 . "La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate S. 23 de diciembre de 1969 y 7 de octubre de 1970 . El Tribunal Constitucional enseña que "la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos" -S. 17 de julio de 1981 y que "debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos" - S. 16 de junio de 1982 . Ahora bien, tratándose de un acto discrecional, ... esta exigencia va insita en el mismo acto ( STS. 18 de mayo de 1991 . Ahora bien esta motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, e incluso en las propuestas de resolución, dado que "... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación "in aliunde") ( SS 11 de marzo 1 . 978, 16 de febrero 1988 11 ( STS. 2 de julio de 1991 ).

En definitiva, "La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución -artículo 93.3 LP A -." ( STS. 23 de mayo de 1991 . La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87

("2. Como se dice en la Sentencia de este Tribunal núm. 55/1987, de 13 de mayo , es doctrina reiterada del mismo la de que la tutela judicial efectiva, que reconoce y consagra el art. 24 de la Constitución, se satisface primordialmente mediante una Sentencia de fondo, que resuelva las pretensiones controvertidas y que se encuentre jurídicamente fundada, y que los términos en que se encuentra concebido el art. 24 de la Constitución han de entenderse integrados, en este sentido, con lo que dispone el art. 120.3 de la propia Constitución , que exige la motivación de las Sentencias. Ahora bien, se añade a ello, la referida exigencia constitucional "no significa, como es lógico, el triunfo de las pretensiones o de las razones de quien solicita el amparo", ni tampoco "la corrección interna desde un punto de vista jurídico de la fundamentación de la Sentencia, pues ello convertiría a este Tribunal en una especial forma de casación del ajuste de las Sentencias con la legalidad, lo que está notoriamente fuera de su jurisdicción" (fundamento jurídico 1º). Igualmente hemos declarado que la conexión entre los Arts. 24 y 120 no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, y que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (entre otros, Auto núm. 688/1986, de 10 de septiembre , y Auto de 16 de septiembre de 1987). Pues bien, examinado el expediente, es evidente la motivación adoptada tanto por los Órganos técnicos como por la Mesa por remisión. Del documento nº 13 y concordantes, se deduce la motivación y los criterios técnicos adecuados al Pliego que han llevado a la adjudicación definitiva. Se trata en consecuencia de la adopción de un criterio de elección discrecional pero justificado, motivado y no arbitrario, realizado por órganos técnicos cuya valoración que se presume imparcial, no puede ser desvirtuada por otra más subjetiva como es la de uno de los propios solicitantes. Se podrá como decíamos estar o no de acuerdo, pero la elección se haya justificada, motivada y relacionada con los criterios contenidos en las Normas Generales y particulares que regulaban el Concurso. Lo anterior desemboca en la desestimación del Recurso.

CUARTO: De conformidad al art 139 de la LJCA , no cabe realizar imposición expresa en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Collado Díaz en nombre y representación de DON Romualdo debemos entender la Resolución recurrida conforme a Derecho. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.