Sentencia Administrativo Nº 993/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 111/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0021301

RECURSO DE APELACIÓN 111/2015

SENTENCIA NÚMERO 993/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 111/2015 interpuesto por D. Serafin , representado por la Procuradora Dª. Olga Muñoz González, contra la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 427/2013. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 427/2013 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Serafin contra la Resolución de fecha 12.11.2013 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades de fecha 07/02/2013, por la que se le impuso, como responsable del local sito en la Calle Cava Baja, num 1, la sanción de 30.051,00 euros, por la comisión de infracción calificada como muy grave en el artículo 37 apartado 2 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid , consistente en la modificación sustancial de las instalaciones del citado local careciendo de las preceptivas licencias de funcionamiento; con expresa condena en costas al recurrente al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 6 de octubre de 2014 D. Serafin interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se estime la apelación y se revoquen las resoluciones de 12 de noviembre de 2013 y 7 de febrero de 2013, dictadas en el expediente 220/2012/15157, dejando tales resoluciones sin valor ni efecto alguno y ello con todas sus consecuencias legales.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 11 de diciembre de 2014 oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 17 de diciembre de 2015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido consiste en la resolución de 12/11/2013 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades de fecha 07/02/2013, por la que se impuso al recurrente, como responsable del local sito en la Calle Cava Baja, nº 1, la sanción de 30.051,00 euros por la comisión de una infracción calificada como muy grave en el artículo 37 apartado 2 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid , consistente en la modificación sustancial de las instalaciones del citado local careciendo de las preceptivas licencias de funcionamiento. Los hechos imputados consisten en, síntesis, en que el local tenía autorizada la actividad de Bar -Restaurante y estaba ejerciendo la actividad de Bar Especial, dado que había música en funcionamiento que provenía de un amplificador, conectado a 2 altavoces y a unas televisiones a través de las cuales se visionaban los videos musicales que se escuchaban.

La sentencia apelada considera acreditado que la actividad llevada al efecto en el local no es la licenciada, dado que se trata de una actividad distinta, de bar especial, como se desprende del acta de inspección levantada y que la prueba aportada por el interesado no desvirtúa lo anterior.

La parte apelante alega, en primer lugar, error de la sentencia de instancia en la valoración de la prueba aportada al procedimiento, aduciendo que de dicha prueba se acreditan los elementos acreditativos de que la actividad desarrollada es la licenciada, sin que la mención que hace la sentencia a la televisión existente en el local sea una prueba suficiente y bastante para que la actividad ejercida sea la de bar especial pues la televisión es un elemento propio de cualquier bar restaurante. Añade que anteriormente se decretó el sobreseimiento y archivo de un procedimiento sancionador 02S/0537 por los mismos hechos y que la sentencia no ha valorado toda la prueba documental aportada, produciendo indefensión al recurrente.

En segundo lugar alega la infracción de la jurisprudencia contendida, entre otras, en la sentencia del TSJ de Madrid de 11 de enero de 2008 , que exige para determinar si se realiza o no una actividad no autorizada que se acuda a la licencia y que más allá de la denominación de bar especial o bar restaurante se compruebe que elementos materiales ampara. Expone que la sentencia incurre en error de hecho cuando señala que no se ha acreditado que la actividad tenga autorizados los elementos industriales denunciados.

En tercer lugar alega la infracción del art. 9 de la CE que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos considerando que al no emitir informe alguno, al no hacer subsidiariamente una segunda inspección para completar los datos que faltaban, ni interrumpir el procedimiento y al carecer el Acta de los detalles e información suficiente para constatar la existencia de la infracción presuntamente cometida, es obvio que se contraviene la referida norma ya que la imposición de tan onerosa sanción sin una base suficiente implica una clara arbitrariedad por parte de la Administración.

En cuarto lugar alega la vulneración del principio de presunción de inocencia toda vez que no se ha practicado prueba de cargo alguna.

Por último y de forma subsidiaria, invoca la infracción de la Directiva 2006/123 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

SEGUNDO.-En el primer motivo de apelación se alega error de la sentencia de instancia en la valoración de la prueba aportada al procedimiento, aduciendo que de dicha prueba se acreditan los elementos acreditativos de que la actividad desarrollada es la licenciada, sin que la mención que hace la sentencia a la televisión existente en el local sea una prueba suficiente y bastante para que la actividad ejercida sea la de bar especial pues la televisión es un elemento propio de cualquier bar restaurante. Añade que anteriormente se decretó el sobreseimiento y archivo de un procedimiento sancionador 02S/0537 por los mismos hechos y que la sentencia no ha valorado toda la prueba documental aportada, produciendo indefensión al recurrente.

Realmente este motivo tiene conexión con el segundo, el tercero y el cuarto, todos ellos dirigidos a exponer que no existe prueba alguna de que se estuviera desarrollando la actividad de bar especial, sino la de bar restaurante que es la que dispone de licencia.

Pues bien, ya podemos adelantar que este motivo no puede ser acogido.

La sentencia apelada considera probados los hechos imputados en base al Acta de Inspección que recoge en el FD Segundo. En lo que ahora nos interesa debemos reproducir los que dice el acta sobre que el día de la inspección se daban las siguientes condiciones de ejercicio de la actividad:

1. Había música en funcionamiento, esta provenía de un amplificador conectado a dos altavoces y unas televisiones a través de las cuales se visionaban los videos musicales que se escuchaban.

2. Había luz de ambiente tenue por toda la sala.

3. La actividad principal era la expedición de bebidas alcohólicas no observando estos agentes en ningún momento funcionamiento de la cafetera, cocina o plancha aun teniendo dichos elementos en la cocina.

4. Según el tipo de licencia la actividad debe cesar a las 02:00, en el momento de la inspección la hora era las 02:05 y el local no había iniciado las tareas de cierre, se siguen sirviendo bebidas alcohólicas.

A la vista de estos hechos constatados por los agentes de la Policía Local, debemos considerar que la sentencia apelada no incurre en error en la valoración de la prueba. Hay que tener en cuenta que el Anexo II del Decreto 184/1998, de 22 de octubre, de la Consejería de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, en su epígrafe 9.1 recoge lo que denomina como Bares Especiales, definiéndolos como 'locales cerrados y cubiertos dedicados principalmente de forma profesional y habitual a proporcionar, a cambio de precio, bebidas a los concurrentes para su consumo exclusivamente en el interior del local, teniendo como actividad especial y complementaria amenizar al público mediante ambientación musical. Estos establecimientos deberán estar debidamente insonorizados evitando perturbar el entorno medioambiental'. Entre las características que se destacan en el Catálogo se dice (apartado c), que la ambientación musical se realiza mediante la reproducción o transmisión mecánica o electrónica y que se permite la existencia de monitores de televisión para la reproducción videográfica de proyecciones músico-vocales.

A la vista de esta descripción, resulta claro que la existencia en el local de la ambientación musical proveniente de un amplificador conectado a dos altavoces y unas televisiones a través de las cuales se visionaban los videos musicales que se escuchaban, unido a que la actividad principal que se desarrollaba era la de expedición de bebidas alcohólicas, debe considerarse que se desarrollaba una actividad de bar especial para la que no disponía de licencia el local en cuestión. Aunque el apelante considere que una televisión es un elemento propio de cualquier bar restaurante, en el presente caso no estamos ante la existencia de un simple televisor sino de una ambientación musical proporcionada por un amplificador con dos altavoces y unas televisiones a través de las cuales se visionaban videos musicales, elementos que son propios de un bar especial, siendo significativo que en la licencia de actividad concedida de bar restaurante (folios 38 y 39 del expediente), no figuren como autorizados esos elementos.

Por ello, la sentencia apelada no ha incurrido en error de hecho al valorar la prueba, debiéndose añadir que el hecho de que el 15 de julio de 2003, mediante resolución de la Directora General de Turismo se sobreseyera un procedimiento sancionador incoado (folios 54 y 55 del expediente), por ejercicio de actividad careciendo de la preceptiva licencia municipal de funcionamiento, no resulta un obstáculo para apreciar ahora cometida la infracción ya que no consta si ese expediente sancionador incoado en el año 2002 era por los mismos hechos que el presente pues lo que consta en esa resolución de sobreseimiento es que no queda suficientemente acreditado que se hubiera producido un cambio de actividad, lo que no impide que ahora si se pueda constatar acreditado ese cambio.

Por último y en cuanto a la alegación de que la sentencia no ha valorado toda la prueba documental aportada, produciendo indefensión al recurrente, dicha alegación debe desestimarse ya que la sentencia ha valorado la prueba documental aportada. Otra cosa es que es que haya hecho una valoración diferente de la postulada por la parte apelante pero la valoración de la prueba se ha hecho en la sentencia. Hay que recordar que el requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 .

TERCERO.- Como segundo motivo se alega la infracción de la jurisprudencia contendida, entre otras, en la sentencia del TSJ de Madrid de 11 de enero de 2008 , que exige para determinar si se realiza o no una actividad no autorizada que se acuda a la licencia y que más allá de la denominación de bar especial o bar restaurante se compruebe que elementos materiales ampara. Expone que la sentencia incurre en error de hecho cuando señala que no se ha acreditado que la actividad tenga autorizados los elementos industriales denunciados.

Tampoco el motivo puede acogerse. Para ello debemos remitirnos a los razonamientos antes expresados sobre la prueba del desarrollo de la actividad de bar especial. Es cierto que esta misma Sala y Sección ha señalado, en la sentencia de 11 de enero de 2008 citada por la parte apelante, que debe partirse de que las licencias de actividad tienen una naturaleza objetiva y que se caracteriza no por la denominación sino por los elementos industriales instalados, los productos fabricados o almacenados y las características del local. Ahora bien, en el presente caso y atendiendo precisamente a los elementos instalados, se debe apreciar el ejercicio de la actividad de bar especial y ello por la ambientación musical acreditada (que es característica del bar especial según el Catálogo antes citado), unida al hecho de que la principal actividad desarrollada en el momento de la inspección era la expedición de bebidas alcohólicas. No hay pues contradicción alguna de la sentencia apelada con lo resuelto por esta Sala.

Y en cuanto al error de hecho en que considera que incurre la sentencia apelada por decir que no se ha acreditado que la actividad tenga autorizados los elementos industriales denunciados, no hay tal error pues la referencia que hace la sentencia es al equipo de música y televisiones a través de las cuales se visionaban los videos musicales (que son los elementos denunciados), y no a otros elementos como cafetera, cocina o plancha para los que si se disponía de licencia.

CUARTO.-Al tercer y cuarto motivo se puede dar una respuesta conjunta. Se alega la infracción del art. 9 de la CE que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos considerando que al no emitir informe alguno, al no hacer subsidiariamente una segunda inspección para completar los datos que faltaban, ni interrumpir el procedimiento y al carecer el Acta de los detalles e información suficiente para constatar la existencia de la infracción presuntamente cometida, se contraviene la referida norma ya que la imposición de tan onerosa sanción sin una base suficiente implica una clara arbitrariedad por parte de la Administración. Y también se aduce que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia toda vez que no se ha practicado prueba de cargo alguna.

Los motivos deben desestimarse. No hay arbitrariedad por no haber realizado una segunda inspección ya que no resultaba necesaria a la vista de que en la llevada a cabo se desprenden elementos de prueba suficientes para constatar la comisión de la infracción, aparte de que el interesado no propuso prueba en el momento procedimental oportuno que era tras la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento. A ello debemos añadir que se practicó informe ampliatorio (folio 5). No cabe pues apreciar arbitrariedad ni tampoco infracción del principio de presunción de inocencia pues, como hemos analizado antes, consta prueba suficiente para acreditar los hechos imputados.

QUINTO.- Por último hay que examinar el motivo subsidiario en el que se invoca la infracción de la Directiva 2006/123 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

Tampoco este motivo puede acogerse. Si lo que se pretende con esa invocación de la Directiva y de la Ley 17/2009, es sostener que no hay infracción por no ser preciso que la actividad de bar especial no requiera de licencia de funcionamiento, la pretensión debe rechazarse.

Debemos destacar que si bien es cierto que conforme a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior (conocida como Directiva Bolkestein), los regímenes de autorización establecidos por los Estados miembros para el acceso a la prestación de servicios habrán de ser la excepción y no la regla, no es menos cierto que cabe el establecimiento de un régimen de autorización cuando se supere el denominado triple test: 1) que no sea discriminatorio; 2) que sea necesario (motivación de los requisitos que limiten el ejercicio de una actividad en la protección de razones imperiosas de interés general); y 3) que cumpla con el principio de proporcionalidad (adecuación a los fines que se persiguen y elección de la medida menos restrictiva.

Esa Directiva se incorporó a nuestro ordenamiento Jurídico interno mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios. La citada Ley establece como régimen general el de la libertad de acceso a las actividades de servicios y su libre ejercicio en todo el territorio español y regula como excepcionales los supuestos que permiten imponer restricciones a estas actividades, entra los que se encuentra que el régimen de autorización lo imponga una razón imperiosa de interés general. Este es el caso que nos ocupa en el que razones imperiosa de interés general habilitan la exigencia de autorización a actividades como las que nos ocupa. No se puede olvidar que se trata de actividades que afectan al medio ambiente (ruidos) y que, por ello, se exige en el Catálogo que los locales dedicados a bar especial estén debidamente insonorizados.

Por todo ello debe desestimarse la apelación y confirmarse la sentencia apelada.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias que no se aprecian en el presente caso, si bien deben limitarse los honorarios del Letrado del apelado a un máximo de 1.000 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Serafin , representado por la Procuradora Dª. Olga Muñoz González, contra la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 427/2013; con imposición de costas a la parte apelante si bien con la limitación de honorarios del Letrado de la parte apelada a un máximo 1.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera