Última revisión
02/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 993/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 45/2020 de 29 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GARCIA DE LA, CARLOS ROSA
Nº de sentencia: 993/2021
Núm. Cendoj: 29067330012021100486
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:10964
Núm. Roj: STSJ AND 10964:2021
Encabezamiento
10
D . MANUEL LOPEZ AGULLO
Dª. TERESA GOMEZ PASTOR
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 1ª
____________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 45/2020, interpuestos por MARINA DEL MEDITERRANEO ESTEPONA, S.L. representado por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Corpas, contra la resolución de la Junta Superior de Hacienda de Andalucía de fecha 10 de diciembre de 2019, en el que figura como parte demandada la JUNTA DE ANDALUCIA representada y asistida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, y AGENCIA PUBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, representada por el procurador de los Tribunales Dª. María Pía Torres Chaneta se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 28 de enero de 2020, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.
Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 16 de abril de 2020, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada.
Por medio de escrito de fecha 25 de noviembre de 2020 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.
Por medio de escrito de fecha 12 de enero de 2021 el Procurador de los Tribunales Dª. María Pia Torres Chaneta, en nombre y representación de AGENCIA PUBLICA PUERTOS DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.
Se recibió el proceso a prueba con el resultado que puede consultarse en las actuaciones, y se acordó el cierre del período probatorio, dando traslado a las partes para que formularan conclusiones, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas posiciones, tras lo cual se declararon los autos conclusos.
Por medio de providencia de fecha 12 de abril de 2021 se señaló para deliberación, votación y fallo el presente recurso.
Fundamentos
La recurrente hace descansar su recurso en una sucesión de motivos de orden formal y sustantivo. Entre los primeros imputa falta de motivación a la liquidación por no definir con claridad y exactitud los elementos componentes de la liquidación así como la normativa de procedencia. Alega la omisión completa de un procedimiento tributario legal con fase contradictoria. Imputa falta de competencia objetiva al órgano que gira la liquidación, a la sazón el Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (APPA).
Desde el punto de vista sustantivo discute que le sea de aplicación la tasa prevista en el art. 56 de Ley 21/2007, pues considera que el hecho imponible por el que se grava la prestación de un servicio de atraque de embarcaciones se refiere a la recepción de servicios prestados a particulares, que la imputación de tal tributo a la entidad recurrente es indebida pues no tiene la consideración de tercero habilitado por la APPA para adquirir la condición de concesionario sustituto del contribuyente. De otro lado cuestiona la aplicación de esta tasa por prestación de servicios al caso de una concesión de obra pública otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 21/2007, por referencia a la DA 6ª de la dicha Ley autonómica. Que se infringe lo previsto en el art. 47 de la Ley 21/2007, que se remite a la normativa tributaria general de lo que deduce la exigencia de una previa inversión económica por parte de la Administración que gira la tasa, que no se ha producido en el caso presente dado que la recurrente fue quien ejecutó las obras portuarias a su costa. Impugna la repercusión del IVA que incluye la liquidación de la tasa combatida pues no se ha producido operación alguna sujeta a IVA.
La representación en autos de la Junta de Andalucía se opone a la estimación del recurso y presenta como argumentos defensivos por lo que interesa a nuestro caso: 1) La liquidación el válida tanto por la competencia del órgano que la dicta en virtud de la potestad tributaria que ostenta, como por la naturaleza tributaria de la tasa por prestación del servicio portuario. 2) Las tasas se aplican a todas las prestaciones de servicios y no es aplicable la proscripción de aplicación retroactiva de normas tributarias, la propia Ley 21/2007 contiene una serie de normas encargadas de clarificar su aplicabilidad al as concesiones vigentes sobre puertos andaluces. 3) se ha consumado el hecho imponible del impuesto caracterizado por la ocupación del demanio portuario que no es incompatble con la ocupación del dominio público marítimo terrestre.
Por su turno la representación de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía mantuvo la legalidad de la liquidación practicada en base a La calidad de la recurrente como tercera habilitada en calidad de concesionaria portuaria y por ende su condición de sustituto tributario lo que la califica como obligada tributaria. La liquidación contiene todos los elementos exigidos por el art. 102.2.b) de LGT por conexión con lo revisto en el art. 56 de Ley 21/2007. El recurrente está obligado en calidad de sustituto del contribuyente, no se le imputa por tanto la realización del hecho imponible, que si realizan terceros titulares de las embarcaciones que hacen uso de los servicios portuarios. En cuanto al IVA se trata de un servicio público portuario sujeto a IVA tal y como resulta de lo previsto en el art. 7.8º.D) de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto Sobre el Valor Añadido, la eventual improcedencia de tal impuesto debe ser alegada ante el Estado titular del mismo.
Así en nuestra sentencia de fecha 29 de octubre de 2020 (rec. 750/19) insistíamos en el carácter tributario de la tasa que se impone, así como en la competencia de la Junta de Andalucía para el ejercicio de la potestad tributaria en su calidad de titular del demanio portuario, y por extensión de la APPA al existir una delegación para la gestión y recaudación tributaria en período voluntario a favor de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, por parte del Consejo Rector de la Agencia Tributaria de Andalucía en virtud de resolución de fecha 23 de junio de 2010 (BOJA num. 127, de 30 de junio de 2010).
Por lo que hace al concreto caso que nos afecta en el que se discute el carácter debido de la liquidación girada por el concepto tasa T5, dispone el art. 56.I de la Ley 21 /2007 de de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía que
Y por su parte el art. 56.III de la Ley 21/2007 señala que
De lo anterior se extrae que el sujeto pasivo de la tasa por atraque de embarcaciones es tanto el titular de la embarcación, a título de contribuyente que realiza el hecho imponible, como la concesionaria de la explotación a título de sustituto del contribuyente, cuando así lo disponga la Ley, fundamentalmente por razones relacionadas con la facilidad en la gestión tributaria, por las que la Ley puede imponer obligaciones formales y de ingreso a particulares, que no obstante conservan la facultad de repetir contra el contribuyente que realiza el hecho imponible ( art. 36.3 de LGT).
En nuestro caso la norma es clara y atribuye la condición de sustituto del contribuyente a la entidad concesionaria del puerto deportivo. Respecto de la atribución de esta calidad de concesionaria a las entidades gestoras de puertos deportivos que remontan su titulo de explotación al convenio de 1973 suscrito con el Estado y posterior Orden Ministerial por la que se atribuye la concesión de obra pública para la construcción del puerto y su posterior explotación como concesionaria a modo de retribución, ya hemos dicho en sentencias de esta Sala como la de 29 de octubre de 2020 (rec. 750/18) que
En suma, que la titular de la explotación del demanio portuario lo hace bajo titulo de concesión de explotación de obra pública, y como tal concesionario esta administrativamente habilitado para la gestión del espacio portuario en régimen de gestión indirecta al que se refiere el art. 56.V.II de la Ley 21/2007, régimen que se aplica aquí a quien está obligado en calidad de sustituto al abono de la tasa por la prestación de servicios portuarios de atraque de embarcaciones por disposición de la misma Ley 21/2007, sin perjuicio de su ulterior repetición contra los clientes usuarios de los servicios, de lo que resulta que la tasa debe ser económicamente inocua para la concesionaria sustituta del contribuyente.
Se desestiman estos motivos del recurso.
La liquidación de 2 de junio de 2017, comprensiva del periodo 1-3-2017 a 31-3-2017, fue notificada a la interesada con fecha 28 de junio de 2017, la misma es comprensiva de una serie de magnitudes entre las que se expresa un importe unitario de 25.814,54 euros que constituye el montante de la tasa propiamente dicha.
A ésta precedió la comunicación del régimen de estimación simplificada con referencia a los datos objetivos tomados en consideración para la exacción del tributo, que, notificada al interesado en data 30 de marzo de 2017(folio 2 EA), no consta que fuera impugnada ni que se solicitara la modificación del régimen de aplicación.
De la anterior comunicación del régimen de estimación simplificada se deduce el conjunto de magnitudes y operaciones que rigen para la liquidación de la tasa, la aplicación de un tipo de 0,036132/día a la superficie de atraque expresada en metros cuadrados, un total de 12.829,08 metros cuadrados tomando como referencia la superficie ocupada efectivamente de un 61,03 % sobre el total de atraque autorizado reducido en aplicación del coeficiente 0,7, porcentaje de ocupación efectiva obtenido en base a datos estadísticos de los dos últimos ejercicios tal y como contempla el art. 56.V.II de la Ley 21/2007. Al resultado de la anterior operación se aplica una actualización del 1,2% conforme a lo previsto en la Ley de Presupuestos de Andalucía para 2017, de lo que en conclusión se extrae que no existe deficiencia alguna en la motivación de la liquidación operada pues se conocen todos los elementos y operaciones que dan como resultado la cantidad liquidada, así como su fuente normativa que es el ya citado art. 56.V.II de Ley 21/2007, previsto para los supuestos de gestión indirecta del servicio público portuario objeto de gravamen.
Por lo que se refiere a la tipología de procedimiento tributario seguido en autos nos remitimos a lo razonado en nuestra sentencia de fecha 17 de diciembre de 2020 (rec. 395/19) en la que se lee
Se desestiman estos motivos del recurso.
Al entender de la recurrente, la remisión a la normativa tributaria general que efectúa este precepto implica el deber para la Administración de previa existencia de inversión o gasto público que justifique la imposición de dicha tasa, gasto que no ha existido pues fue la propia concesionaria la que ejecutó la obra portuaria.
La imposición de una tasa por prestación de un servicio público exige el previo cálculo estimativo del coste del servicio para garantizar la eficacia el principio hacendista de equivalencia que rige en el caso de la figura tributaria de la tasa, pero no deducimos de la normativa general vagamente referenciada por la actora que deba de efectuarse una inversión previa que la tasa esté dirigida a compensar.
Se desestima este motivo del recurso.
Se trata de una norma de naturaleza transitoria que rige exclusivamente para el régimen de tasas por ocupación privativa o aprovechamiento especial del dominio publico portuario, ajeno por lo tanto a nuestro ámbito en el que se están aplicando tasas por prestación de servicios públicos portuarios según se deduce de la inclusión del tan traido art. 56 de la Ley 21/2007 en el capítulo II del Título IV de la citada Ley dedicado a las 'TASAS POR LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS PORTUARIOS', que difiere sustancialmente de las tasas a las que se refieren los arts. 63 y 64 incluidas en el sucesivo capítulo III bajo el epigrafe 'TASAS POR OCUPACIÓN PRIVATIVA Y APROVECHAMIENTO ESPECIAL DEL DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO' de lo que se extrae en último extremo que la disposición invocada no resulta de aplicación a nuestro caso.
No se menciona ninguna norma por la que se establezca un régimen transitorio particular para las tasas por prestación de servicios portuarios, lo que resulta acorde con su naturaleza y forma devengo que es instantáneo y se produce en el momento en el que se recibe el servicio que se grava, por lo que huelga la aclaración que incorpora la DA 6ª respecto de las tasas por ocupación privativa o aprovechamiento especial de constitución previa al nuevo régimen de tasas.
Se desestima este motivo del recurso.
Por su parte añade el ordinal noveno que no están sujetas
De lo anterior se deduce que la prestación de servicios portuarios está, con carácter general, sujeta a IVA.
El sujeto pasivo del impuesto es el empresario o profesional que presta el servicio, en este caso tratándose de un servicio portuario exclusivamente de atraque de embarcaciones, según se deduce de la propia liquidación, el servicio lo presta directamente la empresa concesionaria, que tiene la obligación de repercutir el importe del IVA al consumidor final en este caso el usuario de los servicios públicos.
La Administración concedente no integra en este caso la relación jurídico tributaria, no presta servicio alguno a la empresa concesionaria a la que aplica la repercusión del IVA, al no justificarse en que modo la Agencia Pública en este caso contribuye de modo directo al mantenimiento de las instalaciones portuarias y de sus servicios, por ende no tiene la consideración de sujeto pasivo del impuesto y no debe asumir obligación alguna de repercusión e ingreso del IVA.
En un caso como el nuestro en el que la entidad concesionaria actúa como sustituta en relación al giro de la tasa portuaria, es la propia normativa tributaria la que permite a la entidad concesionaria exigir al cliente final el importe de la referida tasa como consecuencia de su condición de sustituto del contribuyente. En estas circunstancias, el importe de la tasa objeto de repetición formará parte de la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido de las prestaciones de servicios efectuadas por la entidad portuaria a favor de sus clientes, en virtud de lo establecido en el número 4º, del artículo 78.Dos de la Ley 37/1992, tal y como tiene declarado la consulta vinculante de la DGT V0180-11 de 1 de Febrero de 2011, garantizándose así el ingreso del IVA correspondiente a la prestación del servicio portuario y evitando su imposición duplicada.
Se estima este motivo del recurso.
En atención a lo expuesto y en virtud de la autoridad conferida por el Pueblo Español, en el nombre de S.M. EL REY
Fallo
Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Corpas, en nombre y representación de MARINA DEL MEDITERRANEO ESTEPONA, S.L. contra la resolución de la Junta Superior de Hacienda de Andalucía de fecha 10 de diciembre de 2019, dejando sin efecto la liquidación tributaria de la que trae causa en la parte que incorporara la repercusión del IVA al 21%, sin imposición de costas a cargo de ninguna de las partes.
Notifíquese la presente sentencia a las partes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en lo términos del art. 89.2 de LJCA.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
