Sentencia Administrativo Nº 994/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1132/2004 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00994/2007

SENTENCIA Nº 994

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a diecinueve de septiembre de dos mil siete.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 1132/04, interpuesto -el día 27 de octubre de 2004- por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la Administración General del Estado, contra la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 24 de febrero del mismo año -declarada lesiva para el interés público por Orden del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 3 de septiembre de 2004-, por la que se efectuaba el señalamiento de haber pasivo -con efectos de 1 de febrero del tan citado año- de la pensión de retiro por pérdida de condiciones psicofísicas de D. Carlos Manuel , Teniente de Infantería de la Escala Auxiliar, en Situación de Reserva.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a D. Carlos Manuel , que se personó en calidad de demandado, contestando la demanda en escrito en el que interesaba la desestimación del recurso.

SEGUNDO: No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

TERCERO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 18 de septiembre de 2007 , teniendo lugar.

CUARTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en determinable, y, en todo aso, inferior al límite casacional.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente recurso se concreta en determinar si la Resolución -declarada lesiva y aquí impugnada- 24 de febrero de 2004, en el particular que computa como servicios efectivos, a efectos del cálculo del haber regulador, la fecha de 24 de diciembre de 1989, a la que se retrotrajo la antigüedad, a efectos de escalafonamiento, de la Resolución 562/08334/99, de 9 de junio, por la que, en aplicación de la Transitoria Quinta de la Ley 17/89, de 19 de julio y al encontrarse el demandado en la situación de Reserva Transitoria, se le concedía el ingreso en la Escala Auxiliar con el empleo de Teniente, es, o no, conforme con el ordenamiento jurídico.

La fundamentación jurídica de la pretensión impugnatoria del ABOGADO DEL ESTADO estriba, básicamente, en el error padecido en razón de que se han computado como servicios efectivos desde el 24 de diciembre de 1989, cuando la Resolución 562/08334/99, por la que el demandado ingresaba en Escala Auxiliar con el empleo de Teniente de Infantería procedente del empleo de Subteniente en situación de Reserva Transitoria, expresamente mencionaba que la antigüedad y efectos económicos lo era desde el 1 de enero de 1999.

El demandado, sin embargo, sostiene que la pensión de Clases Pasivas se calcula con arreglo al tiempo transcurrido en cada empleo en función de la antigüedad asignada en el escalafón y obtuvo el empleo de Teniente con antigüedad, a efectos de escalafonamiento, de 24 de diciembre de 1989, como correctamente ha aplicado la Resolución recurrida.

SEGUNDO: Del expediente remitido por la Administración demandada y de las alegaciones vertidas por las partes, quedan acreditados, por lo que aquí interesa, los siguientes extremos:

1) D. Carlos Manuel , ingresó en las FAS el 1 de marzo de 1962. Obtuvo el empleo de Subteniente el 1 de marzo de 1985. El 1 de junio de 1987 pasó a la situación de Reserva Transitoria.

2) Por Resolución 562/08334/99 (publicada en el BOD), en aplicación de la Transitoria Quinta.1 de la Ley 17/89 y al haberse integrado en la situación de Reserva por Resolución 22/99 , se le concedió el ingreso en la Escala Auxiliar con el empleo de Teniente, "con antigüedad y efectos económicos de 1 de enero de 1999" (folio 34).

3) Por Orden del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 10 de diciembre de 2000 se declaró su inutilidad permanente para el servicio ajena a acto de servicio, por insuficiencia de condiciones psicofísicas y su pase a la situación de retiro.

4) En ejecución de dicha Orden, por Resolución de 16 de enero de 2004 (BOD del día 26), pasó a la situación de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas, señalándose haber pasivo por la Resolución -aquí recurrida- de 24 de febrero del mismo año, en la que se computa como fecha de alta en el empleo de Teniente desde el 24 de diciembre de 1989.

5) Por Orden Ministerial de 3 de septiembre, al detectarse el error padecido en la fijación del haber pasivo, se declaró la lesividad de la antecitada Resolución de 24 de febrero, interponiéndose el presente recurso jurisdiccional.

TERCERO: El art. 29 del Real Decreto Legislativo 670/97 , dispone textualmente: "Para que el personal comprendido en este capítulo cause en su favor derecho a la pensión ordinaria de jubilación o retiro, deberá haber completado quince años de servicios efectivos al Estado", y, como tales (Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25/2/02, EDJ 2002/3733 ) hay que considerar los "efectivamente" prestados, hayan -o no- sido reconocidos por la Administración.

En este caso el demandado no solo no prestó ningún servicio como Teniente, sino que la concesión de ese empleo -que se realizó cuando se encontraba ya en situación de Reserva procedente de la Reserva Transitoria- se efectuó por la Resolución 562/08334/99, que le concedió el ingreso en la Escala Auxiliar, con el empleo de Teniente, publicada en BOD, y en la que se decía: ""con antigüedad y efectos económicos de 1 de enero de 1999", y, se añadía: "De acuerdo con la disposición transitoria octava del Real Decreto 1622/90, de 14 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Evaluaciones, Clasificaciones y Ascensos del Personal Militar Profesional y en aplicación de lo dispuesto en el art. 16.4 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, se asigna a cada uno la antigüedad que se señala (24-12-1989), a efectos del orden de escalafonamiento".

Consiguientemente, y al margen de cualquier otra cuestión, siendo claros los términos de la citada Resolución 562/08334/99 - firme y consentida por el demandado- y no constando la prestación de servicio "efectivo" alguno como Teniente, es clara la incorrección jurídica de la Resolución impugnada al computar -para el cálculo del haber pasivo- como fecha de alta en el empleo de Teniente la de 24 de diciembre de 1989, cuando la antigüedad en dicho empleo reconocida era desde 1 de enero de 1999.

CUARTO: Los razonamientos precedentes llevan a la estimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en costas (art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 1132/04, interpuesto -el día 27 de octubre de 2004- por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la Administración General del Estado, contra la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 24 de febrero del mismo año -declarada lesiva para el interés público por Orden del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 3 de septiembre de 2004-, por la que se efectuaba el señalamiento de haber pasivo -con efectos de 1 de febrero del tan citado año- de la pensión de retiro por pérdida de condiciones psicofísicas de D. Carlos Manuel , Teniente de Infantería de la Escala Auxiliar, en Situación de Reserva, debemos declarar y declaramos que la antecitada Resolución no es conforme al ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, la anulamos, debiendo rectificarse el señalamiento de haber pasivo en el sentido de computar el período de tiempo relativo al Empleo de Teniente desde el 1 de enero de 1999. Sin costas.

Esta Resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.