Sentencia Administrativo Nº 994/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 159/2010 de 08 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00994/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 994

APELACIÓN NÚM.: 159-2010

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 8 de Septiembre de 2010.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 159/2010 interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid en pieza separada de medidas cautelares en el procedimiento abreviado 155/2009 en el que ha sido parte Dª Rosalia , asistida por la Letrada Dª Camelia Madrazo Herrero.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la parte apelante se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid de fecha 3-11-2009 en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado 155-2009, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 07-09-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Ha sido PONENTE de esta Sentencia la Magistrado Ilma. Sra. Dª Maria Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid en pieza separada de medidas cautelares en el procedimiento abreviado 155/2009 instados contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 15 de diciembre de 2008 por la que se denegó la solicitud de renovación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

En el Auto recurrido por el Abogado del Estado se entiende por el Juzgador que la citada solicitud debe considerarse que fue estimada por silencio positivo al amparo de lo previsto en la Ley de Extranjería puesto que la solicitud de renovación de la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena se presentó el 14 de agosto de 2008 y no fue resuelta hasta el 15 de diciembre de 2004, con lo que habían transcurrido los tres meses que la legislación prevé para entender estimada la solicitud por silencio positivo, motivo por el que, al entender que el recurso presentado por la recurrente tiene una apariencia de buen derecho, acuerda al suspensión del acto impugnado.

El Abogado del Estado interpone recurso de apelación contra el Auto alegando que no es posible la suspensión de un acto negativo y que, en todo caso, la ejecución del mismo no le causará perjuicios irreparables a la recurrente.

Por su parte, la defensa de Dª Rosalia , al oponerse al recurso de apelación, entiende que la ejecución del acto impugnado sí le produciría perjuicios irreparables al no permitírsele trabajar y mantener a su familia.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio , "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Asimismo, el párrafo 2 de dicho artículo establece:

"La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

De modo que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y partiendo del hecho de que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, la ponderación de intereses en juego determinará la denegación de la medida cautelar instada sólo cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Por el contrario, no acreditado que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, deberá denegarse la adopción de la medida cautelar.

La normativa expuesta debe ser interpretada a la luz de las exigencias del Derecho a la tutela cautelar efectiva, o, lo que es lo mismo, del Derecho a la tutela judicial efectiva, que, en definitiva, trata de salvaguardar el legislador con el régimen legal expuesto, al posibilitar la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso.

La adopción de medidas cautelares tiene como finalidad preservar el principio de efectividad de la decisión judicial, porque la potestad jurisdiccional no se acaba con la declaración de derechos, sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar las medidas o garantías precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto y ante el hecho de que la razón decisiva para acceder o no a las mismas en vía jurisdiccional se encuentran en la coordinación del aludido principio de tutela judicial efectiva con el de la eficacia administrativa, recogido a través de la denominada " ejecutividad de los actos administrativos" en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento (fundamentalmente en el art. 56 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común y los art. 129 a 136 de la Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio ).

En definitiva, la adopción de medidas cautelares en el proceso Contencioso-administrativo responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento definitivo del órgano judicial, evitándose así que un hipotético fallo favorable a la pretensión declarada quede desprovisto de eficacia, y ello dado que la tutela cautelar integra el derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que una eventual sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada en el proceso jurisdiccional resulte eficaz, es decir, sea susceptible de incidir en la situación jurídica de quien reclama la tutela jurisdiccional, de modo que logre una plena satisfacción de tales pretensiones, restaurando la situación jurídica cuya pretensión se reclama, sin que para ello baste el aseguramiento de una indemnización de daños y perjuicios para el caso de imposibilidad de preparación "in natura". Precisamente por ello, establece el art. 130.1 LJCA como presupuesto necesario de la adopción de medidas cautelares que la "ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", siendo ésta, como es obvio, la satisfacción "in natura" de la pretensión ejercitada.

Ahora bien, dicho esto, la adopción de la medida cautelar solicitada aparece legalmente condicionada en su adopción al resultado de un juicio ponderativo en el cual se consideren de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio del acto en la adopción de cualquier otra medida cautelar solicitada y, de otra parte, el interés también público en la preservación en el derecho del recurrente de la efectividad de la tutela que reciba (art. 24 LCE ) para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, o por la no adopción de la medida cautelar solicitada, hasta el punto de hacer ilusoria la finalidad legítima del recurso. De tal manera que concurriendo el presupuesto legal mencionado, la medida cautelar podrá ser denegada cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que deberá ser ponderada en forma circunstanciada por el órgano judicial que deba resolver acerca de su adopción o denegación.

TERCERO.- Sentado lo anterior, es preciso destacar, en primer lugar, que el acto recurrido es un acto negativo en cuanto que supone la denegación de la renovación del permiso de residencia y trabajo, de ahí que la concesión de la suspensión, suponga, tal como hace el Auto impugnado, la concesión de la renovación del permiso de residencia y trabajo.

Otra cosa es que la falta de resolución de la solicitud dentro del plazo de tres meses pudiera haber implicado la concesión de la solicitud por silencio administrativo.

En tal sentido, el artículo 43.1 de la Ley 3071992 señala que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo; y, añade en su apartado segundo que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Por su parte, el artículo 43.3 de la anterior previene que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento, de tal modo que como precisa el art. 43.5 se podrá hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Tales actos producen sus efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa. Y finalmente el art. 43.4.a) de la misma Ley 30/1992 precisa que "la obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del art. 42 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo."

Además, la Ley 4/2000 de 11 Enero, sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por LO. 8/2000, y el Reglamento que regula su ejecución aprobado por RD. 864/2001, de 20 Julio , también regula expresamente la naturaleza y los efectos del silencio administrativo en esta materia, y lo hace de forma reiterada. Así, en un primer momento en la Disposición Adicional. Primera de dicha Ley se establece expresamente al efecto lo siguiente: "1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de permisos que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas. 2. Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia, así como la renovación del permiso de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

En la naturaleza positiva de mencionado silencio tanto para la solicitud de renovación del permiso de trabajo como del de residencia insiste el citado Reglamento de extranjería en su articulado; así en el art. 41.8 cuando señala, que "...Las solicitudes de renovación de dichos permisos se resolverán y notificarán en el plazo general máximo de tres meses contados según lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , entendiéndose que dicha renovación ha sido concedida si, transcurrido tal plazo, la Administración no ha dado respuesta expresa".

Y para los permiso de trabajo, el art. 86.7 del Reglamento insiste en la misma obligación de resolver y de notificar en el plazo de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en el que hayan tenido entrada las solicitudes en el registro del órgano competente para tramitarlas, estableciendo nuevamente la naturaleza positiva del silencio administrativo. Los mismos plazos y naturaleza positiva del silencio se establece en las I). A. cuarta y quinta del Reglamento para las resoluciones sobre las solicitudes que se formulen por los interesados en los procedimientos regulados en el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 Enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000, toda vez que a este respecto se remite a la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000 .

Al amparo de dichas normas, cabe destacar naturaleza positiva del silencio administrativo en lo que se refiere a la solicitud de renovación del permiso de trabajo y de residencia. A tal efecto el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de marzo de 2002 a la hora de interpretar los efectos del silencio administrativo positivo señala "que el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución produce, por sí solo y por ello sin necesidad de certificación de acto presunto, la ficción jurídica de que aquella -la resolución- ha sido estimatoria, sin que el interesado tenga que hacer nada para adquirir el derecho que declare a su favor el ficticio pero eficaz acuerdo resolutorio, que ya no puede ser cambiado o alterado por el órgano administrativo, cuya obligación de resolver expresamente está extinguida". Por tanto la institución del silencio positivo, opera inexorablemente si en el plazo establecido no se notifica al interesado la resolución expresamente denegatoria. Peculiar situación se produce cuando habiendo actuado el silencio positivo, la Administración se pronuncia fuera de plazo negativamente sobre la petición deducida; en este caso la Jurisprudencia -nos recuerda el TSJ Cast.León (Valladolid) en sentencia de 22.9.00 - se inclina a favor de mantener las consecuencias del silencio positivo con algunas matizaciones, como en los casos en que el acto expreso no pudiera haberse dictado por razones de competencia o de procedimiento o cuando los actos buscados constituyan una infracción clara y terminante de la Ley. Una Jurisprudencia consolidada ha dotado al silencio positivo de un automatismo que solo debe ceder ante la comprobación de vicios esenciales, de competencia o procedimiento, siendo la nulidad de pleno derecho el límite infranqueable que el silencio positivo no puede sobrepasar, pues en lo demás la resolución tardía no altera la situación creada, sin perjuicio de que se pueda acudir al procedimiento de revisión de oficio de actos declarativos de derecho (en este sentido las SSTS de 17 Febrero 1988 y 14 Octubre 1992 ).

En el presente caso, la posterior denegación expresa de la solicitud se basa en que la solicitante tuvo una actividad laboral inferior a seis meses en un año, en aplicación de lo previsto en el art. 54. 3 y 4 del Real Decreto 2393/2004 .

CUARTO.- Sentadas así las bases del significado del silencio positivo en el caso que nos ocupa, cabe señalar que, sin embargo, esta Sala discrepa de lo acordado por el Juzgador de instancia, ya que, todo lo anteriormente establecido deberá ser tenido en cuenta en la resolución del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación de la prórroga de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, es decir, cuando se decida respecto al fondo del asunto, pero no en este momento en el que se está decidiendo de forma cautelar únicamente sobre la suspensión de la resolución administrativa, lo que implicaría tanto como concederle a la actora la prórroga solicitada.

Debe tenerse en cuenta que la no adopción de la medida cautelar solicitada no puede suponer a la actora perjuicios irreparables y de ahí que, conforme a lo previsto en los artículos 129 y 130 LJ , deba prevalecer el interés público frente al particular de la interesada en esta vía cautelar, sin perjuicio de lo que se resuelva en su día con carácter definitivo.

Procede así estimar el recurso interpuesto por el abogado del Estado y revocar el Auto impugnado.

QUINTO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales causadas.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid en pieza separada de medidas cautelares en el procedimiento abreviado 155/2009, el cual revocamos por no ser conforme a derecho, sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia contra la que no cabe interponer recurso alguno, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.