Sentencia Administrativo Nº 994/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 35/2004 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2004/0001224

Procedimiento Ordinario 35/2004

Demandante:PLATAFORMA DE VECIÑOS O CRUCEIRO DE MEHA

PROCURADOR D./Dña. ISACIO CALLEJA GARCIA

Demandado:Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

D./Dña. REGASIFICADORA DEL NOROESTE, S.A.

PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

S E N T E N C I A núm. 994

Ilmos . Sres . :

Presidente :

Dª. Teresa Delgado Velasco

Magistrados .:

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dña. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la villa de Madrid, a 12 de noviembre de 2012.

VISTOpor la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 35/2004, interpuesto por el Procurador Sr. Calleja García en representación de PLATAFORMA DE VECIÑOS O'CRUCEIRO DE MEHÁ, ASOCIACION DE VECINOS DE SAN ESTEBAN DE PELIO-FENE y COORDINADORA DE ASOCIACIONES DE VECINOS DE LA ZONA URBANA DE FERROL, contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 3 de junio de 2002 y Resolución expresa de 6 de noviembre de 2003, del Subsecretario de Economía, que desestima el recurso de alzada y otorga a REGASIFICADORA DEL NOROESTE SOCIEDAD ANÓNIMA, autorización administrativa previa para la instalación de planta de recepción, almacenamiento y regasificación de Gas Natural Licuado en Mugardos (A Coruña) ; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que declare nula la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas que otorga a REGASIFICADORA DEL NOROESTE autorización administrativa previa para la instalación de una planta de recepción, almacenamiento, y regasificación de GNL en Mugardos, de fecha 3 de junio de 2002. Y contra resoluciones del Subsecretario de Economía de 6 de noviembre de 2003, desestimando e recurso de alzada interpuesto.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó aplicables, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- La Procuradora Sra. Vázquez Senín en representación de REGASIFICADORA DEL NOROESTE SA, contesta la demanda y solicita la desestimación del recurso.

CUARTO- Recibido el pleito a prueba mediante auto de 28 de enero de 2008 tuvo lugar su práctica y finalizada la tramitación, quedó pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 6 de noviembre de 2012.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Calleja García en representación de PLATAFORMA DE VECIÑOS O'CRUCEIRO DE MEHÁ, ASOCIACION DE VECINOS DE SAN ESTEBAN DE PELIO-FENE y COORDINADORA DE ASOCIACIOENS DE VECINOS DE LA ZONA URBANA DE FERROL, contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 3 de junio de 2002 y su ampliación posterior a Resolución de 6 de noviembre de 2003, del Subsecretario de Economía que expresamente desestima el recurso y otorga a REGASIFICADORA DEL NOROESTE SOCIEDAD ANÓNIMA, en adelante REGANOSA, autorización previa para la instalación de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de Gas Natural Licuado en Mugardos (A Coruña).

La sociedad REGANOSA había presentado solicitud de autorización administrativa previa para instalar una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado, en una zona denominada Punta Promontoiro en Mugardos, provincia de A Coruña. La solicitud se presentó el 11 de marzo de 1999, y con la misma se aportó la documentación que se consideró de interés, así como otra posterior sobre las condiciones técnicas del proyecto básico, declaración de utilidad pública, y emplazamiento entre otros. La solicitud fue sometida a información pública, presentándose en el plazo de alegaciones diversos escritos.

La Dirección General recabó cuantos informes consideró necesarios, tanto a la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Ciprián, como a las Direcciones Generales de Costas y Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente, y a la Xunta de Galicia.

Se emitió un informe de la Consellería de Industria y Energía de la Xunta de Galicia, considerando viable la planta propuesta, informe que se remitió a la Dirección General de Política Energética y Minas.

Consta que diversas asociaciones presentaron escritos al Defensor del Pueblo quien por su parte solicitó la información sobre el tema que consideró relevante a sus efectos.

En fecha 18 de abril de 2002, la Comisión Nacional de la Energía emitió un informe al amparo del art. 3.1 de la ley 34/1998 , como también lo hizo la sociedad ENGAS, como Técnico del Sistema Gasista.

Finalmente la Dirección General de Política Energética y Minas dictó resolución otorgando autorización administrativa previa para la construcción de la Planta. La resolución parte de que la construcción de la planta redundará en la ampliación y reforzamiento de la infraestructura básica del sistema de transporte primario de gas natural, tiene en cuenta el informe favorable de la Comisión Nacional de la Energía, y al amparo de los dispuesto en los artículos 3 y 67 de la ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos otorga la autorización, con sumisión a varias condiciones que detalla y que se resumen en : estricto cumplimiento de la normativa de la ley 34/1998, legislación sobe impacto ambiental y ordenación del territorio, Reglamento del servicio Público de gases Combustibles, y normas de desarrollo. Y detalla las características básicas de las instalaciones de la planta de recepción, almacenamiento y regasificación de GNL, concretando cómo ha de realizarse el almacenamiento de gas, características de los tanques, depósitos, y materiales aislantes instalación de bombas primarias y secundarias, emisión a la red del gas, sistemas de control etc. Asimismo se establece la obligación de constituir fianza y de cumplir las previsiones de la ley del Sector de Hidrocarburos. Esta resolución fue modificada por la de 19 de junio de 2002, en cuanto precisa lo que denomina 'inexactitudes' en relación con el Preámbulo, haciendo constar que 'la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de la Xunta de Galicia ha emitido Resolución de 11 de junio de 2001, formulando Declaración de Efectos Ambientales, sobre el proyecto de construcción de la planta en Punta Promontoiro, considerando el proyecto ambientalmente viable, con sujeción al cumplimiento de determinadas condiciones' y detalla en la condición segunda que las instalaciones que se autorizan han de realizarse de acuerdo con los documentos técnicos denominados 'proyecto básico y adendum de la planta de Almacenamiento y Regasificación de Mugardos ' Igualmente se detalla los bares de precisión que se envían mediante bombas secundarias, la temperatura del gas, vaporizadores de agua de mar y capacidad nominal de regasificación de gas natural por hora.

Esta resolución fue impugnada en alzada, por distintos afectados, siendo finalmente desestimados los recursos en su momento interpuestos, insistiendo la administración demandada en que la autorización previa no permite iniciar la construcción de la planta, que requerirá una autorización posterior. Pero en todo caso, la resolución hace referencia a que se han solicitado informes sobre la normativa de seguridad, tanto al Ministerio de Defensa, como al de Medio Ambiente, a la Xunta de Galicia y a la Autoridad Portuaria, constando por parte del Ministerio de Medio Ambiente informe sobre la innecesaridad de someter el proyecto a evaluación de impacto ambiental por haberse iniciado antes de la entrada en vigor del RDL 9/2000, y constando informe de la Dirección General de Calidad y Evaluación Medioambiental de la Xunta de Galicia en sentido favorable a la instalación. Asimismo se informó favorablemente por la Dirección General de Costas, y por el Ministerio de Defensa. Se precisa la necesidad de que se sigan las medidas correctoras que exija el proyecto durante su construcción. Igualmente se hace referencia a la necesidad de elaborar un proyecto sobre Seguridad antes de iniciar la explotación de acuerdo con el RD 1254/99, y Directiva SEVESO II que deberá realizar la empresa autorizada, con carácter previo a iniciar la explotación. Finalmente entiende la Administración que las condiciones impuestas se podrán cumplir y que nada indica que sean de imposible cumplimiento como se alegaba.

Es preciso tener en cuenta igualmente que se ha autorizado la construcción de la planta, actuación recurrida y tramitada en esta Sección con el n. de recurso 966/2004.

La demanda hace referencia al proceso seguido para la construcción de la planta, que califica de 'lamentable'. Analiza los pasos previos necesarios para poner en funcionamiento una planta de gas, concesión administrativa para ocupar el dominio público portuario, la calificación urbanística que permita el uso del terreno, y autorización previa para la construcción y explotación de la instalación, en base al art. 67.1 de la ley 34/1998 . La demanda detalla los sucesos que se fueron produciendo desde que en 1994 se decidió estudiar la posibilidad de añadir al sistema gasístico estatal un Plan de Almacenamiento y Regasificación de Gas Licuado en Galicia, por parte de ENAGAS. Alega que se planteó la inicial zona de construcción en el litoral exterior de la Ría en una zona denominada Caneliñas, donde se construyó el Puerto exterior de El Ferrol detallando que la propia empresa había rechazado la zona de de Punta Promontoiro. Destaca la actora que ENAGAS realizó el expediente, con Declaración de Impacto Ambiental, de acuerdo con la normativa vigente en su momento. Sin embargo, y según alega, ENAGAS abandonó el proyecto, surgiendo la idea de instalar la planta en Punta Promontoiro. Hace una serie de consideraciones sobre la actuación realizada a continuación, y la implicación de la Xunta de Galicia , que entra en el capital de REGANOSA a principios del 2000, siendo el detonante de todo ello, y considera que se produjo un claro fraude medioambiental.

Se refiere a la especial trascendencia de la Sentencia de 27 de junio de 2006 de la Sala de lo Contencioso -administrativo del TSJ de Galicia, que estimó el recurso interpuesto contra la DEA formulada en el proyecto, constando una sentencia anterior dictada en recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Ferrol. Sin embargo, alega la actora que en el año 2001, y antes de estas sentencias, REGANOSA presentó su Declaración de Efectos Ambientales, ante la Dirección General de Política Energética y Minas, y se dictó la resolución inicial, que se impugna. Se refiere a que la autorización administrativa previa contiene una serie de condiciones. Considera asimismo que la autorización previa no se debería otorgar por no estar adecuada la ubicación a las normas de ordenación del territorio. Alega en definitiva, la nulidad de pleno derecho de la resolución de 3 de junio de 2002, por incumplimiento de la obligación de emitir una declaración de impacto ambiental, mencionando la normativa de referencia, y la legislación europea. En segundo lugar, alega la nulidad de pleno Derecho por partir de un proyecto básico que no aportaba información suficiente y en el que no se pudieron tener en cuenta los impactos ambientales más importantes, en concreto los dragados de la Ría, y en tercer lugar, la nulidad por incumplir al obligatoria adecuación de emplazamiento de la instalación al régimen de ordenación del territorio, junto con el incumplimiento de la normativa de seguridad.

La actora entiende que debe plantearse cuestión ante el TJCE., sobre una serie de aspectos que plantea en su demanda, en concreto, sobre la fecha relevante para determinar el momento de realización de impacto, como legislación comunitaria aplicable, si un proyecto como el de REGANOSA se incardina en el Anexo I de la Directiva 85/337 o en el anexo II de la Directiva 85/338, y ser sometió a evaluación de impacto, o si ha de someterse a tal evaluación en los Žtérminos previstos en la Directiva 857337. Si es posible exigir al particular que se somete a la evaluación ambiental de conformidad con la Directiva aun no traspuesta, si puede considerarse cumplido el trámite de evaluación por la valoración realizada por la Xunta, si la realización de obras como canal de navegación o gasoductos, deben ser evaluados conjuntamente con el proyecto inicial.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda y centra el tema en la alegación fundamental de la actora, en el sentido de entender incumplida la obligación de emitir Declaración de Impacto Ambiental, en atención a la DD única de la Ley 9/2006 que derogó la DT Única de la ley 6/2001.

Alega que el tema se ha examinado por esta Sala en Sentencia de la Sección Octava de 27 de 10 de 2006, recurso 2478/2003 , que se refiere a la impugnación del Ayuntamiento de Ferrol sobre a autorización previa de la planta. Se remite a lo fundamentado en dicha sentencia. Y alega que en la fecha de presentación del proyecto no había entrado en vigor el RD 1254/1999, ni el RD Ley 9/2000 y el plazo de trasposición de la Directiva 97/11 no había concluido

Se refiere asimismo a la normativa comunitaria aplicable al caso y a la respuesta de la Comisión Europea que propuso el archivo del expediente sobre la Plata de Mugardos, y concluye que la sumisión a impacto ambiental era potestativa en ese momento, y en cuanto a la alegación de que la DD única de la ley 9/2006, que deroga la DT única de la ley 9/2000, deja sin cobertura el procedimiento seguido, alude a la retroactividad de las normas y entiende que esa derogación no puede llegar a los procedimientos ya fenecidos antes de la entrada en vigor de la norma. Cita Jurisprudencia del TC y entiende que en este caso, no se afectan los procesos terminados

En cuanto a la alegación de nulidad por no haberse tenido en cuenta el impacto derivado del dragado de la Ría, entiende que no afecta la legalidad del acto, y en el mismo sentido la falta de adecuación del territorio y seguridad. Se refiere a que la resolución de 3 de junio de 2002, contiene una serie de condiciones y concretas medias, de modo que la autorización se otorga sin perjuicio del cumplimiento de lo que exijan otras administraciones competentes en sus ámbitos.

TERCERO- la Procuradora Sra. Vázquez Senín en representación de REGASIFICADORA DEL NOROESTE SA, (REGANOSA), contesta la demanda centrando el tema planteado en los motivos concretos de impugnación, remitiéndose a la Sentencia de la Sección Octava, e insistiendo en que se trata de una autorización administrativa previa. Aduce que la planta ha entrado en funcionamiento, contando con Acta de puesta en servicio. Parte del acto concreto inicialmente impugnado, resolución de 3 de junio de 2002, que otorga la autorización administrativa previa para instalar la planta, autorización confirmada por la Sala en la Sentencia de 27 de octubre de 2006, de la Sección Octava a la que se remite. Insiste en que la planta está en funcionamiento y hace referencia a la relevancia social y económica del proyecto.

Entiende que no pueden plantearse en este recurso proyectos alternativos a la Planta. Se refiere al proyecto de ENAGAS y considera que no pueden estimarse los pronunciamientos de la actora en este punto.Se opone a los argumentos de la demanda sobre el dominio público portuario y la actuación de la autoridad portuaria de Ferrol-San Ciprián, y entiende que el proyecto se ha tramitado correctamente. Alega que se han valorado las circunstancias ambientales. Se remite al contenido concreto de la resolución de 2002, que establece unas características básicas del proyecto y unas condiciones a las que deberá someterse la interesada. Se ha otorgado licencia de obras, por la administración Local, impugnada e inadmitido el recurso contra dicha impugnación.

Insiste en el alcance de la Sentencia de la Sección Octava, y en el procedimiento seguido ante la Comisión Europea, actualmente archivado. En definitiva entiende que no era precisa la evaluación de impacto de acuerdo con la normativa aplicable, Analiza el alcance de la Sentencia del TSJ de Galicia, impugnada en casación.

Finamente, entiende que no es necesario el planteamiento de cuestión prejudicial.

Sobre este punto se ha pronunciado la Sala en Auto de 25 de noviembre de 2010, tal como consta, considerando que no es preciso plantear la cuestión.

CUARTO- El tema objeto del presente recurso contencioso-administrativo se centra en decidir la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas que otorgan autorización administrativa previa para la Instalación de planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado, en Mugardos.

Es preciso tener en cuenta que la resolución impugnada se refiere a la normativa aplicable, y en concreto a los artículos 3 y 67 de la ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos . El art. 3 hace referencia a la competencia del Estado en relación con estas autorizaciones, y el art. 67 dispone en su párrafo primero que:' 1. Requieren autorización administrativa previa, en los términos establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, la construcción, explotación, modificación, y cierre de las instalaciones de la red básica y redes de transporte reseñadas en el art. 59, sin perjuicio del régimen jurídico aplicable a los almacenamientos subterráneos de acuerdo con el Título II de la presente Ley .

Y continua diciendo este precepto en su apartado 2 y siguientes que: 2. Los solicitantes de autorizaciones para instalaciones de gas relacionadas en el apartado 1 de este artículo deberán acreditar suficientemente los siguientes requisitos:

a) Las condiciones técnicas y de seguridad de las instalaciones propuestas.

b) El adecuado cumplimiento de las condiciones de protección del medio ambiente.

c) La adecuación del emplazamiento de la instalación al régimen de ordenación del territorio.

d) Su capacidad legal, técnica y económico-financiera para la realización del proyecto.

3. Las autorizaciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones sobre protección del dominio público que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables, la correspondiente legislación sectorial y en especial las relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y al medio ambiente.

El procedimiento y otorgamiento de la autorización incluirá el trámite de información pública.

Otorgada autorización y a los efectos de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, el titular deberá constituir una garantía en torno a un 2 por 100 del presupuesto de las instalaciones.

La autorización en ningún caso se entenderá concedida en régimen de monopolio ni concederá derechos exclusivos.

5. El incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrán dar lugar a su revocación.

La Administración competente denegará la autorización cuando no se cumplan los requisitos previstos legalmente o la empresa no garantice la capacidad legal, técnica y económica necesarias para acometer la actividad propuesta.'

Al amparo de la normativa citada, la codemandada REGANOSA (REGASIFICADORA DEL NOROESTE, SOCIEDAD ANONIMA) presentó la solicitud para la instalación de la planta antes mencionada, adjuntando el proyecto que consta en las actuaciones, y habiendo realizado los trámites de información pública que se exigen.

Los informes realizados fueron favorables incluyendo la declaración de efectos ambientales expedida por la Xunta de Galicia en fecha 11 de junio de 2001.

Este informe tiene en cuenta la fecha de comienzo del proyecto, 11 de marzo de 1999, y entiende aplicable el RDL 1302/1986 y entiende que no está sometido a evaluación de impacto ambiental, sino a la declaración de efectos ambientales, y consta Declaración de la Consellería de Medio Ambiente, de la Xunta de Galicia, de fecha 11 de junio de 1 2001 que efectúa la declaración de efectos.

La demanda plantea varias cuestiones en relación con este punto, que van a examinarse sin entrar en debates ajenos al tema objeto de recurso. En primer lugar, se plantea la nulidad de pleno Derecho, por incumplimiento de la obligación de emitir declaración de impacto ambiental. Entiende la actora que incluso con la normativa vigente en el momento d representación del Proyecto, era preciso tal evaluación. Y ello por cuanto el art. 67 antes citado se refiere a que deben acreditarse las condiciones de protección del medio ambiente. Sin embargo, el texto inicial del RDL 1302/1986 no permite extraer automáticamente esta conclusión, y la nueva redacción, operada por el RDL 9/2000 sí resulta más clara, pero no para el momento en que se inicia el proyecto. Precisamente este es el problema fundamental, es decir, el momento que debe tenerse en cuenta para determinar la legislación aplicable, teniendo en cuenta que el proyecto se presentó en fecha 11 de marzo de 1999.

En relación con la cuestión aquí planteada es preciso partir de una base, necesariamente, y sin perjuicio de las puntualizaciones que se efectuarán. Y es que la Sección Octava de esta Sala se pronunció sobre otro recurso interpuesto en su día contra esta misma resolución, en ese caso, siendo recurrente el Ayuntamiento de Ferrol, y la Sentencia, dictada en fecha 17 de octubre de 2006 , devino firme. Como se decía, ha sido dictada por la Sección Octava de esta Sala (Ponente Ilmo. Sr. López Candela) y se da respuesta a la alegación sobre necesidad de evaluación de impacto ambiental, en los siguientes términos:

'A este respecto basta comprobar que la solicitud de la codemandada a la que se acompañó el proyecto básico fue presentada en fecha 11 de marzo de 1999, esto es, antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2000 de 6 de octubre y del Real Decreto 1254/1999 de 16 de julio de medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas , el cual por otro lado, no afecta al RDL 1302/1986 de 28 de junio. Por otro lado, la Directiva que cita la actora de fecha 97/11/CEE de 3 de marzo , no puede decirse que goce de efecto directo, pues además de que a la fecha de la solicitud no había transcurrido el plazo de transposición que operó en fecha 14.3.1999, sin embargo, no incorporaba un mandato claro y preciso objeto de cumplimiento como exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el propio Tribunal Supremo ( STJCCEE de fecha 1.2.1977 , 23.11.1977 , 5.4.1979 , 19.1.1982 , 26.2.1986 , 20.9.1988 por todas, y STS de fecha 12.12.2002 , 19.6.2003 , por todas), toda vez que dejaba a los Estados miembros la facultad para determinar en qué casos es preciso la declaración de impacto ambiental para los proyectos enumerados en el Anexo II, mediante un 'estudio caso por caso o mediante umbrales o criterios establecidos por el Estado miembro.'

El hecho de que la actora en conclusiones considere que a la fecha de presentación del estudio ambiental ante la Xunta de Galicia, 5.4.2001, que motivó el informe favorable de fecha 11.6.1999 de la Xunta de Galicia ya había entrado en vigor el citado RD. Ley 9/2000 , que incorporando el contenido de la Directiva antes mencionada 97/11 /CE establecía que es precisa la declaración de efectos ambientales respecto de los proyectos que se incluyen en el Anexo II cuando exista una resolución motivada del órgano ambiental conforme a los criterios del Anexo III, y entre los que se encuentran los proyectos de instalación de plantas de almacenamiento de gas natural (apartado 3.c), -siendo esta cuestión, la de la ubicación en los anexos del RDL 1302/1986 injustificadamente pasada por alto por la recurrente-, lo cierto es que ello no puede evitar llegar a la conclusión de que la fecha a tener en cuenta a efectos de determinación de la normativa vigente es la de 11.3.1999. Y ello aún cuando era necesario acompañar a la solicitud formulada una acreditación del cumplimiento de la protección de las condiciones medioambientales, conforme a lo previsto en el art.67.2.b de la ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos en relación con la ley 1/1995 de 2 de enero de protección ambiental de Galicia, frente a la consideración de la codemandada de que se trató de una simple decisión voluntaria. Por otro lado, del mencionado precepto no se deduce que se exija necesariamente la obtención de una DIA, pero lo cierto es que es necesaria, como hemos dicho, la justificación en el proyecto de la citada protección de las condiciones medioambientales. Y lo cierto es que no puede entenderse retrasada la fecha de presentación de la mencionada solicitud al socaire de que el mencionado proyecto no se hallaba completo, pues tal efecto jurídico, a diferencia de la tramitación de otro tipo de autorizaciones, no se deriva de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única del mencionado Real Decreto-ley cuando se refiere a los proyectos que se encuentren en trámite, como ocurría precisamente en el supuesto de autos.'

Las apreciaciones de la actora en este punto insisten en la trascendencia del RDL 9/2000, que entiende aplicable. En cuanto a la fase de autorización previa, y con los criterios recogidos en la Sentencia citada, que se asumen, no puede llegarse a la conclusión que se pretende por la recurrente. De hecho, el RDL no se aplica a proyectos en trámite de autorización y así lo establece su DT Única del RDL de 2000.

Se centra la actora en relación con este punto en la Sentencia del TSJ de Galicia de 27 de junio de 2006 , relativa a la Declaración de Efectos Ambientales de la Xunta de Galicia, pero esta Sentencia ha sido anulada por la del TS de fecha 26 de noviembre de 2010 . Esta sentencia se remite a su vez a la dictada en fecha 14 de noviembre de 2008,( recurso 7748/2004) por el citado Tribunal Supremo , que casa y anula la de 23 de junio de 2004 del TSJ de Galicia, que había estimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Ferrol contra la Resolución del Consejero de Medio Ambiente de la Junta de Galicia, de 19 de diciembre de 2001, que inadmite el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Calidad y Evaluación Ambiental, de 11 de junio anterior, que realiza la Declaración de Efectos Ambientales del proyecto de planta que nos ocupa. Las Sentencias del TS casan y anulan las dictadas por el TSJ de Galicia, considerando en definitiva que la declaración de efectos ambientales no es un acto impugnable, por lo que debieron inadmitirse los recursos en su momento interpuestos. No entran en el tema de fondo, pero sí han de tomarse en consideración en este procedimiento, particularmente porque no pueden tener la incidencia que la actora pretende.

Por tanto, las alegaciones que se hacen en la demanda sobre las Sentencias del TSJ de Galicia, no pueden acogerse, y por lo demás, el TS ha tenido en cuenta la Sentencia de la Sección Octava de esta Sala y a la que se hace referencia en la Sentencia de 14 de noviembre de 2008 , mencionando que la Declaración de Efectos Ambientales se consideró correcta por esta Sala en la Sentencia de la Sección Octava ya citada y sobre este punto no se hace otro pronunciamiento.

Por tanto, no puede darse el alcance que se pretende por la actora a las Sentencias del TSJ de Galicia, ni es éste el trámite para cuestionar la Sentencia de la Sección Octava de esta Sala, y a la que nos estamos refiriendo.

QUINTO. En segundo lugar, se alega la nulidad de la resolución por haberse otorgado a partir de un proyecto que no aportaba información suficiente y en el que no pudieron tenerse en cuenta los impactos ambientales más importantes que tendrá la instalación, en concreto, los dragados de la Ría

Conviene antes de continuar con el examen de los argumentos de la actora tener en cuenta una serie de puntualizaciones contenidas en la Sentencia de la Sección Octava de 27 de octubre de 2006 , y así la misma recoge que:

'1º.- En primer lugar, no puede desconocerse que dicha autorización otorgada conforme al art.67.2 de la LSH , se dicta sin perjuicio de la obtención de las demás autorizaciones necesarias, pues ello se deduce de lo dispuesto en el mencionado art.67.2 , y entre las que se encontraría la licencia para la instalación de actividades clasificadas previstas en el Decreto de 30.11.1961 (y en cuyo examen deberá apreciarse el respeto a lo dispuesto en el art.20 del RAM, sobre los 2.000 metros de distancia al núcleo de población más próximo, limitándonos a indicar en este momento, que se trata de una regla sujeta a excepciones), o para la ocupación del demanio marítimo a otorgar por parte de la autoridad portuaria, no pudiéndose examinar en el presente momento la caducidad de la concesión titularidad de REGANOSA-FORESTAL DEL ATLÁNTICO como tampoco el respeto a la normativa en materia de costas, como bien indica la Abogacía del Estado.

2º.- En segundo lugar, no puede desconocerse que dicha planta es esencial para el sistema gasístico nacional, así como en concreto para Galicia, y en tales términos se ha manifestado la Comisión Nacional de la Energía y el Gestor técnico del sistema, INAGAS, en informe de fecha 31.5.2002, cuyas consideraciones no quedan en entredicho por el hecho de que haya sido evacuado careciendo del proyecto mencionado.

3º.- En tercer lugar, que la alternativa que plantea la recurrente, al objeto de que dicha instalación se ubique a la entrada de la Ría del Ferrol, en concreto en el lugar conocido como cabo Prioriño o Cañeliñas (Puerto exterior), tal como fue indicado en el Proyecto de Enagas de 1990, no tiene por qué presentarse con mayores ventajas que las que fueron tenidas en cuenta por la codemandada, entre las que se encuentran la existencia de un puerto ya existente, que además sirve de abrigo natural y se puede operar todos los días del año, y que cuenta con mayor oleaje, así F.159, en un entorno tradicionalmente industrial que no constituye zona virgen, al margen de los factores económicos a los que alude la recurrente, razones todas ellas que sirven para rechazar la desviación de poder a la que anteriormente hacíamos referencia y es invocada por la actora.

4º.- En cuanto al aspecto relativo a la seguridad de la instalación ha de decirse que, además de hacerse referencia en el proyecto básico al estudio sobre situaciones de riesgo y sus consecuencias, tal como se deduce de los informes evacuados en el expediente administrativo y anteriormente indicados, especialmente los del Ministerio de Defensa y la autoridad portuaria, ha de concluirse que en cuanto a la cuestión relativa del obligado respeto a la normativa de seguridad (y en concreto el relativo al cumplimiento del citado RD 1254/1999, y especialmente a la norma UNE-EN 1532 sobre necesidad de que los buques amarrados puedan zarpar en el tiempo más brevemente posible, y el efecto dominó que se prevé en el art.8 de dicha norma , así como lo dispuesto en el art.9.1 .b sobre la necesidad de evaluar los riesgos de accidentes, las medidas preventivas que han de adoptarse y las necesarias para limitar sus consecuencias), se ha de garantizar en el proyecto de ejecución, además de que el riesgo del tráfico de los barcos metaneros no tiene por qué ser mayor que el existente en laRía del Ferrol (F.83 de la documental aportada por la autoridad portuaria). Y esta Y esta remisión al momento de la construcción y antes del inicio de la explotación tiene pleno y expreso amparo en lo dispuesto literalmente en los art.9 y 11 del mencionado en el RD 1254/1999 , si bien conjugando su contenido con el del art.67 de la ley 34/1998 ha de entenderse aceptado el sistema seguido por la Administración consistente en aceptar la indicación en cuanto a sus aspectos generales en el proyecto básico objeto de autorización previa y concreción ulterior en el proyecto de ejecución.

Además de estas consideraciones debemos resaltar que dicha seguridad se halla respetada según lo expuesto en el informe de la Dirección General de Industria de la Xunta de Galicia de 13.11.2001, que indica que el emplazamiento es viable desde el punto de vista de la seguridad industrial y del cumplimiento de distancias a centros próximos de población, no afectando a la población más cercana, adoptándose las medidas correctoras correspondientes y estudios pertinentes de riesgos previsibles en el área portuaria, con descripción de los sistemas de detección de incidentes, plan de emergencia interior y exterior, así como del de la autoridad portuaria, además de considerar que el cumplimiento de la Norma UNE-En 1532 y otros aspectos de seguridad han de acreditarse en el proyecto constructivo, y entendiendo que las repercusiones de la instalación no serán sustanciales en relación con las ya conocidas por los barcos metaneros que operan en la ría.

Por otro lado, el informe del Director General de Medio Ambiente no considera que quede afectado el dominio público, en línea con el de la autoridad portuaria, -careciendo de justificación la alegada falta de objetividad de éste último por el hecho de que la Xunta de Galicia nombre a la autoridad portuaria-, cuya presunción de certeza y mayor objetividad debe prevalecer sobre el informe pericial del ingeniero naval propuesto por la actora. El hecho de que la autoridad portuaria aluda a que no se dan las condiciones de aislamiento en el interior de la ría no quiere decir que no se cumplan en la instalación de Mugardos, pues de lo contrario contradeciría las demás conclusiones expuestas en dicho informe. Y sin que por otro lado, el del Ministerio de Defensa haya puesto objeción alguna desde el punto de vista de la Armada, por quedar fuera de los límites de la zona de seguridad del Arsenal, exigiendo la existencia de los planes de contingencia (movimiento de buques y de emergencia global), que contengan un estudio y evaluación de riesgos y medidas necesarias de actuación en caso de accidente. E igualmente hemos de considerar que el informe del Defensor de Pueblo no vincula a esta Sala en una cuestión tan técnica y jurídica como la presente, como también hemos de resaltar que es desconocido el resultado definitivo de la actuación de la Comisión Europea por la queja formulada ante la pretensión de instalación de la planta en el interior de la Ría.

5º.- La exigencia de que el emplazamiento de la instalación respete la normativa en materia de ordenación del territorio ( art.67.2 .c/), ha de ser entendida en un sentido amplio como referida al cumplimiento de la legalidad urbanística, considerando que tal justificación, si bien no ha de ser plena, pues ello ha de ventilarse en el pleito y momento correspondiente, ha de ser la bastante como para que en el presente momento se presente de forma aparente, y tal cumplimiento se deduce de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de dicho municipio, Mugardos, que tuvo lugar a raíz del convenio urbanístico firmado, sobre cuya validez diremos que no es éste el momento para su apreciación, e indicaremos simplemente que sobre el suelo en que se ubica la instalación resultaría haber tenido lugar básicamente, un cambio de calificación, no de clasificación, esto es, de uso de suelo, industrial, más que de tipo legal de suelo, urbano/no urbanizable, a salvo lo que con plenitud de criterio resuelva el Tribunal competente sobre la cuestión, y ello se deduce de la certificación urbanística del Concello de Mugardos aportados a los autos, la cual ha de prevalecer sobre el informe del arquitecto municipal del Ayuntamiento de El Ferrol, por la mayor presunción de certeza de la autoridad local afectada por el planeamiento correspondiente.'

Esta argumentación ha de ser acogida por esta Sección. En primer lugar, porque los argumentos de la Sentencia resultan impecables en este punto. En segundo lugar, porque la alegación esgrimida en segundo lugar por la actora, es decir, la nulidad de la resolución por haberse otorgado a partir de un proyecto básico que no aportaba información suficiente , en realidad se centra en que no se ha realizado la Evaluación de Impacto, que considera imprescindible. Tal cuestión ya se ha alegado en el primer motivo de impugnación, con la conclusión antes recogida. Por lo demás, se aportó la documentación necesaria para la autorización previa que no es sino el primer trámite que debe cumplirse.

Se aduce en tercer lugar, la nulidad de pleno Derecho por incumplimiento de la obligatoria adecuación del emplazamiento de la instalación al régimen de ordenación del territorio, nuevamente se ha analizado este tema en la Sentencia de la Sección Octava de 27 de octubre de 2006 , cuya motivación cuestiona la actora, en un marco no adecuado para ello como ya se ha mencionado. En realidad, cuestiona la modificación de la calificación del suelo por parte del Ayuntamiento, tema que no es el objeto de este recurso.

El TSJ de Galicia en Sentencia de 22 de abril de 2008, dictada en Recurso 4337/2003 estimó el interpuesto en su momento contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Mugardos de 31 de enero de 2003, por la que se da aprobación definitiva a la modificación puntual número 3 del Plan General de Ordenación Municipal para la redefinición de las ordenanzas y el ámbito de aplicación del Plan Especial de Reforma Interior de Punta Promontorio. Se analiza la ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural en Galicia, y se analiza la situación a la luz del RDL 1302/1986 en la reforma operada por el RDL 9/2000. Ahora bien, es cierto que en este caso se examina la concreta cuestión objeto del recurso, es decir, si la necesidad de impacto ambiental rige en el ámbito del planeamiento. Por lo demás, se parte de la existencia de las Sentencias del TSJ de Galicia antes mencionadas, que han sido casadas por el TS en fecha posterior si bien por motivos formales.

Por lo demás, la Sentencia de 22 de abril de 2008, ha sido confirmada por el TS al desestimarse el recurso interpuesto contra ella tanto por el Ayuntamiento de Mugardos como por la aquí codemandada, por la Sentencia de 11 de mayo de 2012(rec. 4512/2008 ), que se refiere a la necesidad de evaluación de impacto para el Plan General de Ordenación Urbana, pero no cuestiona la evaluación de efectos ambientales realizada y que se analiza en este recurso. De hecho, la citada STS de 11 de mayo de 2012 , menciona expresamente que: ' la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de la Junta de Galicia emitió declaración de efectos ambientales en relación con el Proyecto de planta de almacenamiento y regasificación en Mugardos con fecha 11 de julio de 2001, considerándolo viable con sujeción a determinadas condiciones recogidas en dicha resolución, decisión con la que ambos recurrentes están de acuerdo, de donde hemos de concluir, lógicamente, que admiten que el Proyecto debe estar sujeto a esa declaración de efectos ambientales (DEA), por lo que, al ser la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Mugardos la que va a posibilitar la concreta localización de dicha planta de almacenamiento y regasificación de gas natural licuado, es necesario, antes de aprobar aquella modificación puntual, que se proceda a una evaluación de impacto ambiental, según lo ha declarado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida en aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en relación con los planes tramitados y aprobados con anterioridad a que se haya establecido legalmente la exigencia de someter a evaluación de impacto ambiental los planes y programas con incidencia o repercusiones ambientales'.

En definitiva, la fecha de efectos no puede ser otra que la de la solicitud, es decir, el 11 de marzo de 1999. Todos los argumentos sobre la necesidad de tener en cuenta el RDL 9/2000 y la trascendencia de la Directiva 97/11 se examinan en la Sentencia de la Sección Octava de esta Sala, Sentencia que es firme, y que por lo demás ha tenido en cuenta el TS al dictar las sentencias antes mencionadas, que han venido a anular las dictadas por el TSJ de Galicia en relación con este punto. Por tanto, cabe concluir que en el momento de solicitud de la autorización no era necesaria la Declaración de Impacto pretendida en este recurso, y el art. 1 del RDL 1302/1986 en la redacción entonces vigente se refería a 'Los proyectos, públicos o privados, consistentes en la realización de obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en el anexo del presente Real Decreto Legislativo, deberán someterse a una evaluación de impacto ambiental, en la forma prevista en esta disposición, cuyos preceptos tienen el carácter de legislación básica.' Y en el anexo no se incluye una planta de las características de la afectada por la resolución impugnada

El art. 67.2 b) de la ley del Sector de Hidrocarburos se remite en concreto al adecuado cumplimento de las condiciones de protección medioambientales. En concreto el precepto exige en su párrafo segundo que: 2. Los solicitantes de autorizaciones para instalaciones de gas relacionadas en el apartado 1 de este artículo deberán acreditar suficientemente los siguientes requisitos:

a) Las condiciones técnicas y de seguridad de las instalaciones propuestas.

b) El adecuado cumplimiento de las condiciones de protección del medio ambiente.

c) La adecuación del emplazamiento de la instalación al régimen de ordenación del territorio.

d) Su capacidad legal, técnica y económico-financiera para la realización del proyecto.

Los solicitantes deberán revestir la forma de sociedad mercantil de nacionalidad española o, en su caso, de otro Estado miembro de la Unión Europea con establecimiento permanente en España.

También cabe tener en cuenta que la reforma operada por el RDL 9/2000 incluye los proyectos de almacenamiento de gas natural con tanques de capacidad unitaria superior a 200 toneladas, concepto incorporado en su Anexo, siendo exigible la evaluación de impacto ambiental cuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso. Y la DT establece que las disposiciones legales no se aplican a proyectos privados que a su entrada en vigor se encuentren en trámite de autorización administrativa. La Evaluación ambiental aquí realizada, aprobada por Resolución de la Dirección general de Calidad y Evaluación ambiental de la Xunta se ha mantenido en definitiva, al dictarse las Sentencias del TS anulando las del TSJ de Galicia por no tratarse de un acto susceptible de impugnación independiente

Por tanto, el recuso debe ser desestimado, teniendo en cuenta el alcance concreto del mismo, y las resoluciones impugnadas que se refieren a la autorización administrativa previa.

SEXTO- No procede hacer declaración sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo por el Procurador Sr. Calleja García en representación de PLATAFORMA DE VECIÑOS O'CRUCEIRO DE MEHÁ, ASOCIACION DE VECINOS DE SAN ESTEBAN DE PELIO-FENE y COORDINADORA DE ASOCIACIONES DE VECINOS DE LA ZONA URBANA DE FERROL, contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 3 de junio de 2002 y Resolución expresa de 6 de noviembre de 2003, del Subsecretario de Economía, que desestima el recurso de alzada y otorga a REGASIFICADORA DEL NOROESTE SOCIEDAD ANÓNIMA, autorización administrativa previa para la instalación de planta de recepción, almacenamiento y regasificación de Gas Natural Licuado en Mugardos (A Coruña). No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse en esta Sección en plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del TS.