Sentencia Administrativo Nº 994/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 130/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2007/0027522

Recurso de Apelación 130/2015

Recurrente: D. /Dña. Jose Enrique

PROCURADOR D. /Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

RECURSO DE APELACIÓN 130/2015

SENTENCIA NÚMERO 994/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 130/2015 interpuesto por D. Jose Enrique , representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y dirigido por la Letrada Dª Carolina Villa García, contra la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 91/2007. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 91/2007 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «D estimar el recurso interpuesto por D. Jose Enrique , contra resolución de la Dirección General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid de 14 de marzo de 2007 que confirma en reposición la resolución de 20 de octubre de 2006, por la que se requiere a la demandante para que en el plazo de un mes proceda a la demolición de las obras de cerramiento de terraza realizadas en la finca sita en la AVENIDA000 , NUM000 , planta NUM001 , Puerta DIRECCION000 , resoluciones que se confirman íntegramente por resultar conformes a derecho. Sin costas'

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 16 de octubre de 2014 D. Jose Enrique interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida y se declare contraria a derecho la Resolución del Director General de Gestión Urbanística de 20 de octubre de 2006, confirmada en reposición por Resolución de fecha 14 de marzo de 2007 por la que se dio orden de demolición de obras realizadas sin licencia en el edificio de la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 de Madrid, con expresa condena en costas al Ayuntamiento en ambas instancias.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 3 de febrero de 2015 oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.--Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 17 de diciembre de 2015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido es la Resolución del Director General de Gestión Urbanística de 14 de marzo de 2007 que desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Jose Enrique contra la resolución de 20 de octubre de 2006, por la que se requiere al titular denunciado para que en el plazo de un mes proceda a la demolición de las obras abusivamente realizadas en la finca sita en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 .

La sentencia apelada desestima el recurso razonando que el 23 de marzo de 2006 se dictó por el Ayuntamiento orden de legalización de las obras abusivamente realizadas, dictándose el 19/07/2006 resolución denegatoria de la solicitud de licencia en la que se solicitaba la legalización de las obras de ampliación. Contra esta resolución, el interesado interpuso recurso de reposición que fue desestimado el 22 de febrero de 2007 por la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid. El interesado interpuso recurso contencioso-administrativo que se sustanció en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario 47/2007, dictando el referido Juzgado sentencia desestimando el recurso el 30/12/2008 . Apelada esta sentencia, esta misma Sala y Sección dictó sentencia el 16/11/2009 desestimando la apelación.

Paralelamente, el 20 de octubre de 2006 por el Director General de Gestión Urbanística se dictó orden de demolición que fue recurrida en reposición, siendo desestimado el recurso por Resolución de 14 de marzo de 2007, resolución contra la que se interpuso el recurso contencioso- administrativo que ha sido desestimado por la sentencia del Juzgado (autos PO 91/07), ahora objeto de esta apelación. El PO 91/2007 se suspendió por auto de 27 de octubre de 2008, por prejudicialidad, hasta que se resolviera el proceso seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 9 de Madrid , autos 47/2007, alzándose la suspensión por auto de 3 de octubre de 2012.

La sentencia apelada desestima el recurso por considerar que no es legalizable lo construido pues así lo ha determinado la sentencia de esta Sala y Sección de 16 de noviembre de 2009 , por lo que la orden de demolición que es objeto del presente recurso es ajustada a derecho.

La parte apelante, en su recurso, alega que si bien es cierto que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución denegando la licencia de legalización, con posterioridad a la sentencia de la Sala de 16/11/2009 , pero antes de dictarse la sentencia del Juzgado ahora apelada, por la Secretaria Permanente de la Comisión Técnica de Seguimiento e Interpretación de la OMTLU, adscrita a la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, se ha emitido con fecha 5 de julio de 2012, una respuesta a una 'consulta relativa al criterio de exención del cómputo de edificabilidad de las instalaciones de estructuras tipo pérgolas cubiertas, tanto dentro de la superficie ocupada por el edificio como sobre el espacio libre de parcela', consulta que concluye que 'a la vista de lo anteriormente expuesto, esta Secretaria Permanente considera que la instalación de una estructura con una cubierta horizontal pero abierta lateralmente, por similitud a los porches y soportales, no computaría a efectos de edificabilidad por no tratarse de una superficie cerrada'.

En base a ello, el apelante considera que como la única razón para denegar la legalización de las obras era que el edificio tenía agotada su edificabilidad y la instalación realizada suponía un incremento de esta, ese cambio de criterio interpretativo hace que las obras realizadas puedan ser plenamente legalizadas dejando de tener objeto sobrevenido la orden de demolición. Considera que la sentencia apelada no entra a valorar este hecho, incurriendo en incongruencia omisiva ya que no entra a valora las implicaciones que tiene el cambio normativo sucedido con posterioridad y que se alegó en la demanda, vulnerando por ello el derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de respuesta a las cuestiones suscitadas por la parte.

El Ayuntamiento de Madrid se opone a la apelación argumentando que el Ayuntamiento tenía que acordar imperativamente la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización.

SEGUNDO.-Dos son los motivos articulados en el recurso de apelación. Por una parte se invoca la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia apelada por ausencia de respuesta a la cuestión planteada en la demanda relativa al cambio interpretativo antes expuesto, adoptado por el Ayuntamiento de Madrid, ausencia de respuesta que determina vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. El segundo consiste en que con el cambio interpretativo antes expuesto, las obras realizadas pueden ser legalizadas 'dejando de tener objeto sobrevenido la orden demolición'.

Ninguno de estos motivos puede acogerse.

En cuanto a la incongruencia omisiva, esta Sala y Sección, en sentencia de 14/10/2015 , ha señalado que como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).

En el presente caso, la sentencia apelada, si bien de forma escueta, se pronuncia sobre la pretensión formulada en la demanda (que estaba constituida por la oposición a la orden de demolición), Ciertamente no analiza el invocado 'criterio interpretativo' que, a juicio del recurrente, supone un cambio 'normativo', pero ya hemos invocado la jurisprudencia del TS que considera que el requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo y que basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas, como es el caso de la sentencia apelada que expone que no es legalizable lo construido porque así lo determinó este TSJ en la sentencia de 18/11/2009.

Y por los mismos razonamientos debe desestimarse la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Tampoco cabe acoger el segundo de los motivos. La denegación de la legalización constituye cosa juzgada al haber sido desestimado el recurso contencioso-administrativo que se interpuso contra la resolución denegando la licencia de legalización por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid y confirmada por esta Sala y Sección por sentencia de 16 de noviembre de 2009 .

Y partiendo de que la obra no es legalizable, resulta plenamente de aplicación lo prevenido en los artículos 193 , 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , estableciendo el artículo 193 que cuando un acto de construcción, edificación o uso del suelo sujetos a intervención municipal se realizase sin licencia u orden de ejecución conforme a esta Ley o sin ajustarse a las condiciones señaladas en una u otra, el Alcalde dispondrá la suspensión inmediata del acto, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado. En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión el interesado deberá solicitar la legalización o, en su caso, ajustar las obras o los usos a la licencia u orden de ejecución. Si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere presentado la solicitud de legalización o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución, la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la legalización fuera denegada por ser la autorización de las obras o los usos contraria a las prescripciones del planeamiento urbanístico o de las Ordenanzas aplicables.

Por tanto, la demolición es una consecuencia obligada de la denegación de la legalización.

Lo que pretende realmente el recurrente es reabrir nuevamente la impugnación de la denegación de la licencia de legalización y ello en base a lo que considera un nuevo criterio interpretativo del Ayuntamiento sobre el cómputo de la edificabilidad de las estructuras con cubierta horizontal pero abierta lateralmente, pretensión que no es admisible pues supondría ir en contra de lo ya resuelto por esta Sala y Sección. Ese debate está cerrado y no puede reabrirse por exigencia de la cosa juzgada.

La parte recurrente lo que sostiene es que se ha producido un 'cambio de la ordenación no preordenado al incumplimiento de la sentencia', y con ello pretende evitar una demolición que es consecuencia necesaria e imperativa de la denegación de la licencia de legalización. Esta alegación no puede tener favorable acogida pues parte de una premisa errónea ya que no se ha producido ningún cambio en la ordenación urbanística ya que un nuevo criterio interpretativo de la Administración (sobre el que, por otra parte, no debemos entrar a analizar), sobre que deba computarse a efectos de edificabilidad, no cabe calificarse en modo alguno como modificación normativa de la ordenación urbanística. Por tanto, huelga toda discusión sobre la incidencia que un cambio en la ordenación urbanística pudiera tener sobre una orden de demolición ya decretada. Pero es más, en la sentencia de esta Sala y sección de 16/11/2009 , se dice que se trata de una 'obra de nueva edificación por ampliación', en la que se incrementa la ocupación o el volumen construidos 'sin que la rigidez o la ligereza de los materiales o la técnica constructiva tengan ninguna trascendencia a los efectos de calificar el tipo de obra'. En este punto resulta significativo que la parte recurrente, en su escrito de conclusiones, exponga que 'si se eliminan los elementos que le dan cierre lateral' a la obra realizada, lo que considera 'perfectamente factible pues se trata de una instalación construida con materiales ligeros y fácilmente desmontables', sería legalizable con sujeción a ese criterio interpretativo. Y decimos que resulta significativo pues denota que la obra tiene cierres laterales, lo que no concuerda con la tipología de las instalaciones a que se refiere el criterio interpretativo invocado, por mucho que se alegue que los elementos que le dan cierre lateral puedan ser eliminados fácilmente.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto, confirmándose la sentencia apelada.

CUARTO.-- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas, si bien los honorarios del Letrado del Ayuntamiento se limitan a un máximo de 1.000 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Jose Enrique , representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado contra la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 25 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 91/2007; con imposición de costas a la parte apelante, si bien con la limitación de honorarios de Letrado de la parte apelada a un máximo de 1.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera