Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 994/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 823/2020 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00994/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO P.O.: 823/21

RECURRENTE: ACADEMY GIJON S.L.

PROCURADOR: ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD DEL PRINCIPADO

REPRESENTANTE: SERVICIO JURIDICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. David Ordóñez Solís

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dª Mª Olga González-Lamuño Romay

Dª Mª Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a 21 de Octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 823/20, interpuesto por ACADEMY GIJON S.L., representado por la Procuradora Doña ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ, contra CONSEJERIA DE SALUD DEL PRINCIPADO, representado y defendido por el SERVICIO JURIDICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 9 de Abril de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de Octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte demandante interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución, de 24 de noviembre de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias de primera modificación de las medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En la demanda que presenta suplica se dicte por esta Sala sentencia que, con estimación del presente recurso: Declare la disconformidad a derecho de la Resolución de 24 de noviembre de 2020 de la Consejería de Salud del Principado de Asturias de primera modificación de las medidas urgentes de carácter extraordinario, urgente y temporal de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Y, consecuentemente, declare la nulidad parcial de la misma, en cuanto a la afirmación 'siempre que tengan una superficie de exposición y venta al público igual o inferior a 300 metros cuadrados'.

Pretensión con fundamento en las siguientes causas de nulidad de la resolución recurrida: 1º) Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española y del artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por la arbitrariedad, desproporción, ineficacia y carácter discriminatorio que atenta contra el principio de igualdad de la recurrida de las medidas adoptadas; 2º) la infracción de las normas reguladoras del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general al no constar en el expediente ni la 'memoria expresiva de la justificación y adecuación de la propuesta a los fines que persiga la norma y la incidencia que habrá de tener ésta en el marco normativo en que se inserte (...); ni tampoco la memoria económica en la que se pongan de manifiesto, detalladamente evaluados, cuantos datos resulten precisos para conocer las posibles repercusiones presupuestarias de su ejecución.

SEGUNDO.- El letrado autonómico se opone a la demanda y mantiene que el acto aquí impugnado es ajustado a Derecho y debe ser confirmado, desestimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto al considerar que las medidas adoptadas por la Consejería de Salud en su resolución de 24 de noviembre de 2020, de primera modificación de las medidas urgentes de carácter extraordinario, urgente y temporal de prevención, contención y coordinación, eran necesarias, adecuadas y proporcionadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Al respecto defiende la proporcionalidad de la medida de apertura por fases y la distinción entre locales comerciales en función de su superficie debido al papel vertebrador de las ciudades y pueblos de la Comunidad Autónoma de los de menor superficie. En este contexto la segunda ola de la pandemia de COVID-19, que, a diferencia de la primera, tuvo una especial incidencia en Asturias, está justificado, al amparo del principio de precaución al que deben ajustarse las actuaciones de salud pública, artículos 3.d y 27.3 de la Ley General de Salud Pública, que el proceso de desescalada se lleve a cabo de forma gradual teniendo en cuenta en el balance beneficio-riesgo realizado por la Administración competente, está justificado que la desescalada comience por aquellos establecimientos.

Además con las medidas adoptadas por la Resolución de 3 de noviembre de 2020 se pretendía reducir la interacción y movilidad social en el territorio de la Comunidad Autónoma con la finalidad de reducir los contagios y, con ello, la presión sobre el sistema sanitario. En lo que se refiere a la apertura (expresada en términos de exclusión de la suspensión) de los establecimientos y locales comerciales dedicados a la venta de mobiliario, tanto de vivienda como empresarial, y los concesionarios de automoción, en ambos casos, con independencia de la superficie de exposición y venta al público, esta medida se adopta en un momento posterior, por la Resolución del Consejero de Salud de 3 de diciembre de 2020 con efectos desde las 00.00 horas del día 4 de diciembre de 2020, amén de que tienen un impacto en la interacción y movilidad social muy reducido en comparación con otros ramos, debido a que comercializan bienes que son objeto de una decisión de compra muy singular por parte de los consumidores.

Y respecto del procedimiento de aprobación de la Resolución de 18 de agosto de 2020, la misma no tiene por objeto aprobar una disposición de carácter general, sino medidas de protección de la salud al amparo de lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, en el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y en el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. No se trata, por tanto, de una disposición de carácter general, cuyo procedimiento de elaboración es incompatible con la urgencia que exige la protección de la salud de la población ante riesgos como el de la presente pandemia de COVID-19. Tal procedimiento sería un medio ineficaz, que no satisfaría la finalidad de proteger la salud de la población. El que las medidas de protección de la salud tengan como destinatarios una pluralidad indeterminada de personas no significa que sean disposiciones de carácter general, dado que los actos administrativos pueden tener también esa característica ( artículos 45.1.a) y 117.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). En este sentido, los artículos 10.8 y 11.1.i) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con motivo de la atribución de la competencia para su autorización o ratificación judicial, hacen referencia a las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales 'cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.

TERCERO.- Sobre la mayoría de los motivos alegados por la parte demandante sobre la legalidad de la medidas adoptadas por el Principado de Asturias en relación con la lucha contra la pandemia del coronavirus, y una vez expirada la vigencia del estado de alarma que había sido decretado inicialmente por el Gobierno de la Nación, su ausencia de justificación y proporcionalidad, se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 22 de septiembre de 2021, PO 522/2020, con desestimación del recurso.

Habida cuenta la coincidencia objetiva y argumental del presente recurso con el citado precedente debemos remitirnos a sus fundamentos por obvias razones de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica.

Respecto de la cobertura legal, en la sentencia anterior, se dice 'Ahora bien, en este caso ha de recordarse que la Resolución impugnada de 18 de agosto de 2020 se adopta de acuerdo con un marco legal y reglamentario muy específico que está constituido, principalmente, por estas leyes estatales que, con posterioridad a la adopción de la medida impugnada, han sido completadas por otras leyes de ámbito estatal y autonómico: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. En efecto, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece medidas de carácter sanitario en sentido estricto y, asimismo, se refiere y da cabida a las medidas generales que sean necesarias. Por una parte, el artículo 2 de la referida Ley orgánica dispone: 'Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad'. Por otra parte, la misma Ley Orgánica dispone en su artículo 3: 'Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible'. Del mismo modo, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad establece, por ejemplo, en su artículo 26: 1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó. En el mismo sentido el artículo 28 de la misma Ley estatal 14/1986 General de Sanidad dispone: Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios: a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias. b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida. c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan. d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados. También ha de tenerse en cuenta la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública que tiene como principio inspirador el de precaución que define así su artículo 3.d): 'La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran'. La Ley General de Salud Pública prevé en su artículo 27.3: 'Las acciones de protección de la salud se regirán por los principios de proporcionalidad y de precaución, y se desarrollarán de acuerdo a los principios de colaboración y coordinación interadministrativa y gestión conjunta que garanticen la máxima eficacia y eficiencia'. Esta Ley General de Salud Pública también se refiere en su artículo 54 a estas medidas especiales y cautelares: 1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley. 2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas: a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias. b) La intervención de medios materiales o personales. c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias. d) La suspensión del ejercicio de actividades. e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas. f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley. 3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable. Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad. Del mismo modo, la Resolución impugnada se basa, expresamente, en la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, de 14 de agosto de 2020, mediante la que se aprueba la Declaración de Actuaciones Coordinadas en materia de salud pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19, tal como consta en el expediente administrativo folios 1 a 16. Ciertamente y con posterioridad, se han adoptado otras medidas legales en el ámbito estatal, por ejemplo la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19 tiene una regulación específica referida a la hostelería y a espectáculos públicos y otras actividades recreativas. También en el ámbito autonómico se ha aprobado la Ley asturiana 2/2021, de 30 de junio, de primera modificación de la Ley del Principado de Asturias 7/2019, de 29 de marzo, de Salud, para reforzar el Sistema de Salud del Principado de Asturias.'

Sobre la aplicación concreta de estas medidas, especialmente en el marco de la legislación estatal, la citada sentencia señala que 'se ha pronunciado el Tribunal Supremo que, por ejemplo en su sentencia de 7 de junio de 2021, recurso nº 4244/2021, ES:TS:2021:2861, ponente: Requero Ibáñez (Sección 4ª de la Sala 3ª), ha señalado: En cuanto a la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones fuera del estado de alarma, hemos sostenido que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, es 'innegablemente escueto y genérico' y no fue pensado para una pandemia como la actual, sino para brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente; pero no por ello deja de ser idóneo si se interpreta en relación con los artículos 26 y 54 de las leyes 14/2006 y 33/2011, respectivamente, ya citadas. 5. El artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 no habilita para adoptar medidas restrictivas en cualquier circunstancia, y fija un ámbito objetivo al referirlas a la existencia de un 'riesgo de carácter transmisible'; también fija su ámbito subjetivo y espacial -'control de los enfermos' y de las 'personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos'- lo que se irá extendiendo correlativamente 'pero sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general' (cfr. sentencias 719/2021 y 788/2021). 6. Los artículos 26 y 54 de las Leyes 14/1986 y 33/2011, respectivamente, ofrecen precisiones objetivas, subjetivas, temporales y cualitativas que dan certeza a una restricción o limitación puntual; delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. También se refieren a un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- que habilita a las autoridades sanitarias para adoptar las medidas 'que se consideren sanitariamente justificadas' y motivadas, idóneas, temporales y proporcionadas. 7. Volviendo al artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, hemos declarado que su idoneidad no está tanto en la intensidad de las medidas adoptadas sino en su extensión pues en la lucha contra la pandemia del Covid19 se han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente derechos fundamentales para el conjunto de la población local, autonómica o nacional. Por tanto, la idoneidad de tal precepto dependerá de la justificación sustantiva de las medidas según las circunstancias del caso y siempre que esa justificación sustantiva esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de que se trate'.

Para concluir 'Pues bien y frente a la alegación de los recurrentes, no hay duda alguna de que, con mayor o menor fortuna técnica, existe y está vigente en el momento de adoptarse las medidas impugnadas un marco legal suficiente para encuadrar cualesquiera de las medidas adoptadas y que, por lo demás, se han adoptado con total regularidad por las distintas Comunidades Autónomas españolas en este período de pandemia'.

Y en relación a la naturaleza reglamentaria de la resolución, la referida sentencia declara que 'el propio artículo 133 prevé una excepción y, al mismo tiempo, resulta manifiesto que existe una regulación especial de estas cuestiones. En efecto, por una parte, el artículo 133.4 de la Ley 39/2015 permite prescindir 'de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen'. Y, por otra parte, en este caso no hay duda alguna de que las medidas autonómicas asturianas se basan en las denominadas actuaciones coordinadas en salud pública y en seguridad alimentaria, tal como se regulan en el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. En los dos primeros apartados del referido artículo 65 de la Ley estatal se prevé: 1. La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera urgente de las medidas adoptadas. 2. La declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes incluidas en ella y deberán encuadrarse en alguno de los supuestos siguientes: 1.º Responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública. 2.º Dar cumplimiento a acuerdos internacionales, así como a programas derivados de las exigencias de la normativa emanada de la Unión Europea, cuando su cumplimiento y desarrollo deba ser homogéneo en todo el Estado. Para la realización de las actuaciones coordinadas podrá acudirse, entre otros, a los siguientes mecanismos: a) Utilización común de instrumentos técnicos. b) Coordinación y refuerzo de la Red de Laboratorios de Salud Pública. c) Definición de estándares mínimos para el análisis e intervención sobre problemas de salud. d) Refuerzo de los sistemas de información epidemiológica para la toma de decisiones y de los correspondientes programas de promoción, prevención y control de enfermedades, cuando sus efectos trasciendan el ámbito autonómico. e) Activación o diseño de planes y estrategias de actuación para afrontar emergencias sanitarias. Por tanto, no pueden acogerse las tachas de ilegalidad basadas en vulneraciones de carácter formal por la falta de audiencia o de informes o memorias en los términos alegados por la parte actora'.

La consideración expuesta se complementa con la contenida en la sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2021, al resolver el PO 497/202O, que añade respecto de la naturaleza de la resolución impugnada, 'que es cierto que la calificación de los actos administrativos no dependen de la denominación que se les dé, sino de su naturaleza y características y de las consecuencias que se deriven de su contenido, hay que analizar por tanto su estructura, contenido y efectos, si tienen o no destinatario específico y, si para su concreta efectividad requiere la adopción de un acto de aplicación, que son notas distintivas de los textos normativos 'erigiéndose en pauta rectora de ulteriores relaciones y situaciones jurídicas, y cuya eficacia no se agota en una aplicación'. A partir de las definiciones anteriores la resolución impugnada adolece de las características de una disposición general, pese a tener una pluralidad de destinatarios, en este sentido, los artículos 10.8 y 11.1.i) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con motivo de la atribución de la competencia para su autorización o ratificación judicial, hacen referencia a las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales 'cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente', sino de una actuación concreta con cobertura en la normativa reseñada que establece su adopción por un procedimiento específico. Al respecto la Resolución impugnada constituye una aplicación o transposición de la Orden del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020 que, a su vez, se apoya en lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 16/2003 en lo que se refiere a actuaciones coordinadas en salud pública y en seguridad alimentaria. Estamos pues ante un acto administrativo que se dicta en el ejercicio de la potestad ejecutiva para salvaguardar la salud pública que prevé el cierre preventivo de instalaciones y la suspensión del ejercicio de actividades en los términos que resultan de la Ley orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, y de la Ley 14/1986, general de sanidad, y que se traduce en la adopción de medidas de protección de la salud por razones de urgencia y necesidad, circunstancias que excluyen o limitan los aludidos tramites procedimentales. Situación de riesgo y urgencia que se no puede desconocer, por más de que se hubiera superado la de emergencia, y que en estos casos debe prevalecer la precaución y/o prevención para evitar consecuencias más graves de las que tuvimos hasta entonces, viniendo a confirmar la realidad y la gravedad de tales riesgos con el resultado de numerosos contagiosos con un alto porcentaje de fallecimientos y de personas con graves secuelas a consecuencia de la enfermedad, por lo que se ha confirmado la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública'.

Con la cobertura legal y las conclusiones expuestas sobre la forma jurídica de la resolución impugnada, procede desestimar los motivos de nulidad referidos a ellas.

CUARTO.- Con relación a las alegaciones relativas a que las medidas aprobadas en la resolución impugnada son desproporcionadas, carecen de motivación y discriminatorias, se abordan también con su desestimación en los precedente judiciales de esta Sala que estamos aplicando con fundamento en consideraciones generales y concretas. Entre las primeras 'que en este ámbito y tal como resulta de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, la actuación de las Administraciones está presidida por el principio de precaución cuya definición ensaya la Ley estatal en su artículo 3.b) en estos términos: 'La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran. No está de más, recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el principio de precaución o cautela, tal como señala, por ejemplo, la sentencia de 10 de abril de 2014, Acino / Comisión, C-269/13 P, EU:C:2014:255, tiene estos efectos: por una parte, 'en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos'; asimismo, por otra parte, '[aun cuando] la valoración del riesgo no puede basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos que también [...] cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas'. En fin, a juicio del Tribunal de Justicia, al aplicar el principio de precaución no es necesario que los riesgos para la salud sean concretos, sino que basta con que sean potenciales (apartados 57 a 59). Pero también refiriéndose a la aplicación del principio de precaución en el marco de las medidas cautelares, el Tribunal de Justicia ha reiterado, por ejemplo en el auto del Vicepresidente, de 19 de diciembre de 2013, Comisión / Alemania, C-426/13 P(R), EU:C:2013:848, en términos que podrían aplicarse, mutatis mutandis, a las Administraciones españolas: 'cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de este principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos' (apartado 54). En primer lugar, debe recordarse que el marco legal estatal se manifiesta a través de la Orden comunicada del Ministro de Sanidad que, en particular, establece, entre otras, las siguientes medidas:A) Locales de ocio: 1) El cierre de discotecas, salas de baile y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo. B) Hostelería y restauración: En los establecimientos de hostelería, restauración y terrazas, así como en los bares y restaurantes de playa: 2) Garantizar la distancia interpersonal mínima de 1,5 metros en el servicio en barra. 3) Garantizar una distancia mínima entre mesas o agrupaciones de mesas de 1,5 metros, con un máximo de 10 personas por mesa o agrupación de ellas. La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la distancia mínima de seguridad interpersonal. 4) Establecer como horario de cierre de los establecimientos la 1:00h como máximo, sin que puedan admitirse nuevos clientes a partir de las 00:00h.[...]. En segundo lugar, en este supuesto no hay duda alguna de que ha de tenerse en cuenta el principio de precaución de manera que, sin perjuicio de la desorientación que ha provocado la pandemia en los primeros momentos tanto en el ámbito científico y médico como en el administrativo sobre el modo de actuar del COVID-19, lo cierto es que las medidas relativas al cierre de establecimientos, las distancias de seguridad, el uso de mascarillas, etc., se revelaron, lo que parece confirmado, como los medios apropiados para luchar contra la propagación del virus'.

Y entre las segundas, que 'resulta patente que la adopción de las medidas impugnadas no incurre en ninguna arbitrariedad y que todas las medidas son necesarias y proporcionadas a la finalidad perseguida de evitar la transmisión del virus. El hecho de que hasta ahora el virus se haya cobrado en España hasta el 7 de septiembre cerca de 100.000 personas justifica medidas especialmente restrictivas: se notificaron 85.067 defunciones con COVID-19 y las estimaciones de excesos de mortalidad ha sido de 93.928 personas, según el Informe nº 95 de la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, de 7 de septiembre de 2021, de Situación de COVID-19 en España a 07. Equipo COVID-19. RENAVE. CNE. CNM (ISCIII). Se trata, en definitiva, de medidas que se han revelado como idóneas para luchar contra el virus y resultan adecuadas y proporcionadas a la finalidad perseguida, sin que ninguna de las alegaciones ni pruebas aportadas por los recurrentes pueda conducir a la conclusión contraria.'

Razones que la sentencia dictada en el PO 497/20, entiende trasladable al presente caso para lo cual 'basta para ello la remisión a los antecedentes recogidos en la resolución recurrida y a los informes de sanidad emitidos, para dar por acreditada la situación de riesgo, de cuáles son los focos esenciales del contacto del virus, ya sea en el ámbito privado y público, y que la probable evolución de la pandemia en nuestro entorno geográfico fundada en presupuestos sociológicos de la movilidad de la población con residencia en zonas con índices diferentes de contagios y datos de estadísticos del incremento de ellos en una parte de dichos lugares. En este sentido, el riesgo que las actividades de hostelería, restauración y ocio nocturno suponen para la propagación de la enfermedad está también acreditado con estos elementos se puede concluir razonablemente que las medidas de prevención adoptadas con la finalidad de protección de salud están justificadas y son proporcionadas al riesgo que tratan de evitar de aparición de nuevos brotes pandémicos, que se producen cuando existen aglomeraciones de personas en los diferentes lugares en que se encuentren, y que en una parte importante de ellos resulta difícil y/o complicado por las circunstancias personales y físicas mantener las distancias de separación entre ellas y que se cumplan las restantes medidas de precaución establecidas al efecto. En que estas limitaciones difieran por razón de los ámbitos, no conlleva que sean discriminatorias, pues son situaciones de riesgos de contagio diferentes para establecer la comparación en los términos relativos haciendo abstracción del presupuesto esencial con una evidencia real y científica incontrovertible'.

A continuación procede analizar la alegación concreta de la parte demandante de la falta de justificación de la distinción dentro del comercio minorista, de aquellos locales de más de 300 metros cuadrados, cuando estos negocios con locales grandes y amplios, son los que garantizan mejor el cumplimiento de las medidas de prevención recomendadas para evitar la propagación de los contagios de coronavirus, que esta diferenciación se aparta de la definición legal de esta clase de actividades y que en expediente nada se dice de la necesidad de evitar las aglomeraciones de personas cuando se había impuesto una regulación de aforos y con el número de personas limitado, es evidente que un espacio amplio garantiza mejor la distancia social y la ventilación evitando la formación de ambientes cargados en los que corra el riesgo de permanecer el virus. En relación a la apertura de establecimientos de más de 300 metros dedicados a la venta de vehículos, muebles y decoración, que se acordó unos días después de dictarse la medida que se impugna, y que la contraparte justifica por el tipo de producto que comercializan, que motiva que no sean comercios con riesgo de aglomeraciones, se puede admitir tal argumento para la adquisición de vehículos, pero no para las tiendas de muebles y decoración. La compra de un vehículo puede ser un acto ocasional para la mayoría de los ciudadanos, pero no lo es la compra de una lámpara, una manta o un cojín.

Analizado este motivo, es cierto que el régimen legal del comercio minorista no establece el aludido limite espacial para definirlo, y que desde el punto de vista lógico en los espacios cerrados más amplios y que cumplan las medidas de prevención establecidas, se puede reducir el riesgo de contagio derivado de la interacción de las personas, pero también lo es que en los informes sanitarios y sectoriales, se contiene justificación epidemiológica para establecer las excepciones discutidas y ello sin desconocer la importancia económica de este tipo de negocios sin distinciones. Esta motivación que excluye la arbitrariedad y discriminación, resulta más acertada por su objetividad y coherencia que la que propone la parte demandante, pues la mayor superficie comercial incrementa la posibilidad de aglomeraciones de personas y de contactos entre ellas, siendo la movilidad y el tiempo de contacto entre ellas mayores, lo que constituye unas de las variables principales de transmisión del virus, teniendo en cuenta la dificultad en estos lugares de mantener las distancias de seguridad, y ello dentro de las múltiples variables que puede presentar su transmisión. Juicio razonado y razonable que debe confirmarse frente al particular que mantiene la parte demandante.

QUINTO.- Por aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no procede imponer las costas devengadas en esta instancia a la recurrente al estar en presencia de una problemática compleja con serias dudas de hecho y de derecho como recoge la sentencia anterior de esta Sala, que la asocia a la dificultad interpretativa basada en decisiones sin precedentes y en una situación desconocida hasta la fecha, de las que han derivado graves consecuencias económicas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Rosario Gueimonde Ordoñez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de ACADEMY GIJON SL, contra la Resolución, de 24 de noviembre de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias. No procede expresa imposición de las costas devengadas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.