Sentencia Administrativo Nº 995/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 49/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00995/2007

SENTENCIA Nº 995

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a diecisiete de julio de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 49/2007, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Ruiperez Palomino, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , contra el Auto de fecha 5 de diciembre de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 828/06. Ha sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso de apelación y presentado por la Administración apelada escrito de oposición al mismo, con fecha 26 de enero de 2007 tuvieron entrada las actuaciones en este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista, ni la formulación de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

TERCERO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 5 de julio de 2007, teniendo lugar así.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por D. Pedro Antonio contra el Auto de fecha 5 de diciembre de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 828/06 , y que deniega de la petición cautelar formulada por el recurrente.

El recurso contencioso-administrativo del que dimana la pieza separada de medidas cautelares que nos ocupa se interpuso contra la inactividad de la Administración por haber transcurrido más de seis meses desde la incoación del expediente de expulsión preferente sin que se haya resuelto ni notificado la resolución que debe poner fin a dicho procedimiento, lo que entiende el actor que conlleva la caducidad y archivo del expediente, y así solicita que se declare en el suplico de la demanda interpuesta.

SEGUNDO.- La tutela cautelar fue solicitada del Juzgado -concretamente la suspensión del acto administrativo impugnado o subsidiariamente la medida cautelar de autorización de permanencia del recurrente en España durante la tramitación del recurso- alegando, en esencia, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Tribunales y la causación de daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, ya que -dice- el recurrente perdería el puesto de trabajo que tiene en España, único medio de vida del que dispone.

Y, en el recurso de apelación, el actor insiste en que la ejecución del acto administrativo impugnado daría lugar a que el recurso pierda su finalidad legítima, causando perjuicios irreparables, y sin que exista prejuicio grave del interés general de adoptarse la medida.

Asimismo se apunta la apariencia de buen derecho de la pretensión del recurrente, que justifica- se dice- la suspensión solicitada.

La Abogacía del Estado solicita la desestimación del recurso al no existir perjuicio de difícil o imposible reparación, ya que no se ha dictado la resolución que decrete la expulsión.

TERCERO.- En relación con la suspensión solicitada, ha de tomarse en consideración que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas Sentencia TS de 14-10-2005 ) que establece las consideraciones que han de tenerse en cuenta a la hora de la aplicación del régimen de medidas cautelares previsto actualmente en la Ley 29/98, de 13 de julio , formulando las siguientes conclusiones:

a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

En definitiva, es imprescindible que concurran perjuicios que, además de acreditados, han de ser irreversibles o de difícil reversibilidad. No bastan, por lo tanto, perjuicios hipotéticos o posibles, que son los que en definitiva se invocan en el caso en examen desde el momento que la parte recurrente conecta los perjuicios de difícil o imposible reparación al momento en que se le expulse del país, expulsión que, sin embargo, no consta dictada por la Administración.

En efecto, de lo obrante en las actuaciones no consta que la Administración haya acordado la expulsión del recurrente. La Administración inició la tramitación de un expediente de expulsión y, transcurridos seis meses desde la incoación, se pretende la caducidad del expediente presentándose recurso jurisdiccional. Pero es lo cierto que, al margen de cualquier otra consideración, en el caso analizado el silencio administrativo no conlleva una expulsión presunta, pues para que exista una expulsión administrativa se precisa una resolución expresa, que, de producirse, podría impugnarse a través de los recursos procedentes, y en cuyo seno sí podría solicitarse ya la suspensión de su ejecutividad, de derivarse de la misma perjuicios de imposible o difícil reparación.

Por ello, en el presente caso no cabe suspender ni adoptar medida cautelar alguna en relación con la ejecución de una expulsión que no ha sido acordada, lo que conlleva, sin necesidad de ninguna otra argumentación, la obligada desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 49/2007, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Ruiperez Palomino, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , contra el Auto de fecha 5 de diciembre de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 828/0 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho auto, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Margarita Pazos Pita Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.