Sentencia Administrativo Nº 995/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 244/2005 de 12 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00995/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 995

RECURSO NÚM.: 244-2005

PROCURADOR DÑA. ROCIO MONTERROSO BARRERO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 12 de mayo de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 244-2005 interpuesto por INMOBILIARIA RANKING SUR, SL. representado por la

procuradora DÑA. ROCIO MONTERROSO BARRERO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de

fecha 25.11.2004 reclamación nº 28/22013/01 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la

Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 6-5-2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 25 de noviembre de 2004, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 22013/01, interpuesta contra acuerdo desestimatorio de solicitud de ingresos indebidos, en liquidación relativa al IVA 4T 2000, por importe de 30.771,82 ¤.

El objeto del presente recurso esta determinado por la solicitud de devolución en concepto de ingresos indebidos en el IVA soportado por el recurrente en la adquisición de un inmueble, en la que, por la Administración tributaria, se consideró improcedente la renuncia a la exención por el transmitente.

SEGUNDO. La recurrente alega, en síntesis que, Inmobiliaria Ranking Sur SL (compradora) adquirió a Alfid SA (vendedora) un local comercial, que Alfid repercutió el IVA a la interesada; que dicha operación estaba exenta por ser segunda entrega; que la interesada estaba, en aquella época, sometida al régimen de prorrata general. El 11-07-01, la interesada firmó en conformidad acta n° 71905921, en la que se recogen los hechos que constan en la diligencia de fecha 5-06-01 y en la que la interesada está de acuerdo con los hechos recogidos.

Por el Abogado del Estado se solicita la desestimación del recurso.

TERCERO. De los antecedentes obrantes en el expediente administrativo podemos destacar que:

-En fecha 31-07-01 el interesado presento solicitud de devolución de ingresos indebidos, en relación al IVA del 4T/2000, por importe de 5.120.000 ptas, y ello como consecuencia de su disconformidad con la declaración liquidación de Alfil SA.

-En fecha 25-10-01, fue dictado acuerdo por el cual se desestimaba la pretensión, por no considerar legitimado al reclamante para presentar la referida solicitud.

-Según escritura publica de compraventa la entidad Alfid SA vendió a la recurrente un inmueble, que por tratarse de segunda transmisión estaba exenta de IVA, renunciando el vendedor a la exención.

-El adquirente aplicó en el ejercicio de 2000 una prorrata del 58%, por lo que la Administración tributaria consideró que no se cumplían los requisitos para la renuncia a la exención.

CUARTO. Por lo que se refiere a la renuncia a la exención al IVA en la compraventa del inmueble, y en consecuencia si la transmisión estaba sujeta y no exenta a este Impuesto, o bien debía tributarse por ITP, establece el art. 20, dos de la Ley 37/1992, del IVA , en relación con el art. 8.1 del Reglamento del Impuesto , la posibilidad de renunciar a la exención del IVA por el transmitente -sujeto pasivo del impuesto-, lo que determinaría la tributación por aquél con exclusión del Impuesto sobre Transmisiones. La renuncia apuntada está sometida al cumplimiento de unos, requisitos:

1. Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

2. Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición.

3. Que el adquirente declare por escrito las dos circunstancias anteriores, al transmitente y que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien.

En relación con el segundo requisito el citado art. 20, dos , establece: "Se entenderá que el adquirente tiene derecho a la deducción total cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en que se haya de soportar el impuesto permita su deducción íntegra, incluso en el supuesto de cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de sus actividades empresariales o profesionales".

Comprobamos que la norma exige que el adquirente tenga derecho a la deducción integra o total del Impuesto. En el presente caso, debemos recordar que adquirente tributó en régimen de prorrata del 94% en el anterior ejercicio. Es decir, realizó operaciones que no daban en todos los casos derecho la deducción, por estar sujetas y exentas en el régimen general del IVA. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de enero de 2007, rec. 4108/2001 , ha afirmado en un supuesto análogo que: "... se incumple uno de los requisitos fundamentales que permite la exención, ya que tratándose el adquirente de una entidad..., la mayoría de las operaciones que realiza en el ejercicio de su actividad empresarial... están exentas del IVA de acuerdo con lo previsto en el num. 18 del art. 20 de la Ley 32/1992 , lo que determina que la deducción del IVA soportado no sea total, como exige el art. 20.Dos para poder renuncia a la exención, sino que está sometida al régimen de prorrata. Y no pudiendo el adquirente del bien deducir la totalidad del IVA soportado en la operación, no puede el transmitente renunciar a la exención por el Impuesto sobre el Valor Añadido, lo que implica la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados conforme al art. 7.5 del Texto Refundido del Impuesto... La Ley 37/1992 exige que en el momento de la renuncia a la exención -el adquirente- pueda deducirse el 100% del IVA soportado: la Ley exige seguridad y certeza en las condiciones que debe reunir el adquirente".

De la doctrina sentada por el Tribunal Supremo se desprende que, en el supuesto objeto del presente litigio, no procedía la renuncia a la exención por lo que la transmisión estaba sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

QUINTO. La otra cuestión se centra en determinar la legitimación del repercutido para solicitar la devolución de ingresos indebidos con ocasión del IVA soportado y el derecho, en su caso, a percibir la devolución.

Esta cuestión ha sido recientemente tratada y resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de febrero de 2007, rec. 7008/2001 "Centrada así la cuestión objeto del recurso que nos ocupa, ha de señalarse que lo que en definitiva se debe resolver es si la entidad recurrente está legitimada para solicitar la devolución de las cuotas ingresadas de IVA... 3. Dice el art. 9.2 del Real Decreto 1163/1990 que "cuando las cuotas repercutidas e ingresadas sean declaradas excesivas, serán devueltas al sujeto pasivo que efectuó el ingreso de las mismas en el Tesoro, sin perjuicio de las actuaciones que deba desarrollar éste para resarcir a quienes soportaran la repercusión". Es decir, que como regla general habrá de hacerse la devolución a quien realizó el ingreso -esto es, a quien repercutió la cuota-, sin perjuicio de la obligación de éste de resarcir a quien soportó la repercusión.

No obstante, en el Impuesto sobre el Valor Añadido, las cuotas repercutidas serán devueltas a la persona o Entidad que haya soportado la repercusión, cuando ésta se haya efectuado mediante factura o documento equivalente y dichas personas o Entidades no hayan deducido el importe de aquellas cuotas en una declaración-liquidación posterior ni hayan obtenido su devolución. En ningún caso procederá la devolución de cuotas repercutidas que hayan sido devueltas o reembolsadas por la Administración Tributaria al sujeto pasivo, a quien soportó la repercusión de las mismas o a un tercero. O sea, que en el caso concreto de IVA las cuotas serán devueltas a quienes soportaron la repercusión, siempre que concurran los requisitos señalados en el precepto: que la repercusión se efectúe en factura o documento y que quienes soportaron la repercusión no hayan deducido la misma. Aún así, si ya se hubiese efectuado la devolución al sujeto pasivo, no procederá nuevo reintegro, a quien soportó la repercusión o a un tercero, sin perjuicio de las acciones procedentes entre ellos.

Con todo, entiende la Sala que lo que realmente establece el precepto es la posibilidad de que la devolución sea realizada al sujeto repercutido, por excepción a la regla general de que la devolución se efectúa al sujeto pasivo...

A tenor de lo expuesto, podemos concluir, en sintonía con el voto Particular de la sentencia recurrida, lo que sigue:

Legitimado para instar la rectificación de declaraciones, liquidaciones o autoliquidaciones, lo es todo aquel que las formuló.

2. Titulares del derecho a la devolución lo son los sujetos pasivos o responsables y todos los obligados tributarios. Y por ser titulares de tal derecho, tienen acción para exigirlo.

3. En los casos de repercusión obligatoria de cuotas, la devolución puede ser solicitada por quien repercutió, que está, por tanto, legitimado para instar dicha devolución. Ahora bien, como regla general, la efectiva devolución - esto es, el abono de lo excesivamente ingresado -, se realizará a quien repercutió, que habrá de resarcir a quien soportó la repercusión de la cuota; pero existe una regla específica respecto del IVA, cual es, que en las condiciones señaladas por el art. 9.2 , las cuotas repercutidas serán devueltas -- directamente - a quien soportó la repercusión.".

De esta sentencia del Tribunal Supremo se desprende el reconocimiento de la legitimación del repercutido en las cuotas de IVA, y en consecuencia el derecho a la devolución del indebidamente soportado, siempre y cuando el sujeto pasivo no se hubiera deducido el importe de aquellas cuotas en una declaración-liquidación posterior ni hubiese obtenido su devolución.

SEXTO. En consecuencia, el presente recurso debe ser parcialmente estimado, declarando que la compraventa es operación sujeta y exenta del IVA, reconociendo la legitimación del repercutido y aquí reclamante para pedir la devolución del IVA soportado en los términos expresados en el anterior fundamento.

SÉPTIMO. No procede hacer pronunciamiento alguno en costas.

Fallo

Que debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por INMOBILIARIA RANKING SUR, SL. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 25 de noviembre de 2004, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 22013/01, interpuesta contra acuerdo desestimatorio de solicitud de ingresos indebidos, en liquidación relativa al IVA 4T 2000, por importe de 30.771,82 ¤, anulando los actos impugnados y reconociendo al recurrente la legitimación y derecho a la devolución en concepto de ingresos indebidos de las cantidades soportada en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, en los términos expresados en el fundamento sexto de esta sentencia. No se procede la condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.

LO QUE ANTECEDE, CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y PARA QUE ASÍ CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS ANTE ; EXTIENDO LA PRESENTE, QUE FIRMO EN MADRID A