Sentencia Administrativo Nº 996/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 91/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00996/2007

Recurso de apelación 91/2007

SENTENCIA NÚMERO 996

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 91/2007, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial, contra el Auto de 3 de octubre de 2006 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid, dictado en el Procedimiento Ordinario nº 97/06 que acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución del Sr. Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid, de 19-06-2006 que autorizó la instalación de un ascensor en el patio interior de la finca de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid hasta tanto se dicte Sentencia. Han sido partes apeladas Dª. María Esther , estando representada por el Procurador D. Pablo Sorribes Calle y por la "Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, estando representados por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de octubre de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 97/06, se dictó Auto cuya parte dispositiva dice:"Que debo declarar y declaro la suspensión de la resolución del Istmo. Sr. Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Salamanca, del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 19-06-2006, dictada en expediente nº 104/2005/01625, por la que se autoriza la instalación de un ascensor en el patio interior de la finca de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, hasta tanto se dicte sentencia firme en éstos autos".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 3 de noviembre de 2006 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 6 de noviembre de 2006 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 11 de diciembre de 2006 por Dª. María Esther y por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 4 de enero de 2007, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, señalándose el día 24 de Mayo de 2007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación el Auto de 3 de octubre de 2006 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid , dictado en el Procedimiento Ordinario nº 97/06 que acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución del Sr. Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid, de 19-06-2006 que autorizó la instalación de un ascensor en el patio interior de la finca de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid hasta tanto se dicte Sentencia.

Apela el Ayuntamiento de Madrid alegando que la resolución recurrida infringe el art. 130.1 de la Ley 29/1998 , en cuanto que al ser el acto impugnado un decreto de concesión de licencia, solicitada por la Comunidad de Propietarios, para la instalación en el patio de la misma de un ascensor, la ejecución de las obras no puede hacer perder la finalidad legítima al recurso toda vez que autorizando la licencia impugnada la construcción de un ascensor en un hueco existente de la finca, en el patio interior, su eventual anulación sólo supondría el desmontaje del ascensor, es decir, no existe irreversibilidad de la instalación.

En caso de colisión entre ambos intereses (interés de los particulares e interés público) siempre han de prevalecer los últimos.

En el acto recurrido no ofrece duda está latente el interés público pues se trata del buen funcionamiento de una instalación básica de una Comunidad de Propietarios.

SEGUNDO.- Consta que en el auto recurrido fue emplazada la Comunidad de Propietarios, que no ha interpuesto recurso de apelación; únicamente ha comparecido el Ayuntamiento de Madrid.

Consta que el Juez de instancia ha condicionado la suspensión con se garantice la cantidad de 12.000 €.

Consta que por el interesado se ha aportado informe pericial, del que se desprende al menos una apariencia de buen derecho.

Respecto a la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del Derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, suspendiendo la ejecutividad en tanto dure la pendencia del proceso en que es impugnado el acto, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

En línea con lo anterior, se ha matizado la aplicación del "Fumus boni iuris" siguiendo una dirección paralela a la observada respecto de las alegaciones de nulidad de pleno derecho; exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial precedente a la cuestión examinada permite sostener que en la cuestión examinada resulta, de esta forma, adecuada la apreciación de la "apariencia de buen derecho".

TERCERO.- Por todo lo cual se desestimará el recurso de apelación y siendo una cuestión controvertida de acuerdo con el art. 139 LJCA , no se hará pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial, contra el Auto de 3 de octubre de 2006 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid , dictado en el Procedimiento Ordinario nº 97/06 que acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución del Sr. Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid, de 19-06-2006 que autorizó la instalación de un ascensor en el patio interior de la finca de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid hasta tanto se dicte Sentencia, y todo ello sin expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fin al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a