Sentencia Administrativo Nº 996/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1966/2009 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00996/2010

SENTENCIA No 996

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Dª. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veintinueve de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia la presente apelación número 1966/2009 contra el Auto dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado 402/09 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 17 de Madrid, en el que es parte apelante el ABOGADO DEL ESTADO y, apelada, D. Carlos Alberto , representado y dirigido por la Letrada Dª. Evangelina Sierra Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza de referencia, el 10 de septiembre de 2009 se dictó Auto cuya parte dispositiva dice: «PROCEDE la suspensión del acto recurrido en este procedimiento».

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La parte apelada solicitó la confirmación del Auto impugnado.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 22 de julio de 2010, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- El Abogado del Estado impugna el Auto de instancia en que se concedió la tutela cautelar del recurrente consistente en la suspensión de la ejecución de la expulsión del territorio nacional. El Auto recurrido refleja correctamente el criterio jurisprudencial acerca de la necesidad de arraigo del sancionado para la adopción de la medida cautelar, y concluye considerando que «el demandante ha presentado documentación suficiente en orden a evidenciar la certeza del arraigo alegado».

El apelante aduce como motivos impugnatorios que la resolución recurrida ni siquiera expone los elementos de hecho acreditados que justifican la existencia de arraigo y que no se ha probado arraigo suficiente para suspender la ejecutividad del acto.

El apelado opone a estos motivos el hecho de que se encuentra plenamente integrado en nuestra sociedad, además de hallarse en ella su esposa e hijos.

SEGUNDO.- No se discute que el elemento decisivo para la tutela cautelar en casos de salida del territorio nacional de los ciudadanos extranjeros reside en la existencia de arraigo en España, pues sólo ante esta situación puede entenderse que la eventual tutela en sentencia de sus pretensiones resultaría inefectiva al producir su ausencia perjuicios irreversibles o difícilmente reparables.

En lo que atañe a este caso, la Juez de instancia omite en su resolución toda indicación acerca de los hechos demostrativos del arraigo y, también, de los elementos probatorios que ha considerado para formar su convicción.

No obstante, debe presumirse que el arraigo a que hace referencia es el arraigo familiar al que también se refirió el solicitante de la medida. Como medios probatorios cuenta la Sala con dos certificados de empadronamiento en el mismo domicilio, uno del recurrente y otro de quien tiene sus apellidos y el nombre de Carla, así como la copia del anverso de cuatro cartillas sanitarias que dice pertenecer a los hijos del ahora apelado.

Pues bien, la jurisprudencia ha destacado que por arraigo familiar debe entenderse la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), con españoles o extranjeros residentes legales, dotado de la nota de la convivencia que justifique la necesidad de la estancia en territorio nacional para el mantenimiento de esos vínculos. Entre otras relaciones, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas (SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999 y 13-11-2000 ).

La escasa prueba practicada impide advertir la convivencia del peticionario de la medida con quien dice ser sus hijos, pues habita en una vivienda cuyos únicos moradores parecen serlo él y Dª. Carla, que por la coincidencia de apellidos bien pudiera ser hermana del primero; por supuesto, no hay prueba acerca de la legalidad de la residencia de la última. Pero, además, tampoco hay prueba de la relación de parentesco del demandante y los titulares de las tarjetas sanitarias, a salvo de la coincidencia del primer apellido, omisión probatoria más reprochable si cabe a causa de la sencillez de acreditar documentalmente la filiación. Por último, no hay el más débil indicio ni de la edad ni de la residencia legal de los hijos del actor.

Ante la falta de la prueba más elemental sobre el arraigo que invoca el solicitante de la tutela cautelar, ésta debió denegarse, por lo que procede estimar la apelación formulada por el Abogado del Estado.

TERCERO.- La estimación del recurso determina la no imposición de las costas a ninguna de las partes conforme al art. 139 LJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra el Auto dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado 402/09 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 17 de Madrid , debemos revocar y revocamos esta resolución y, en consecuencia, denegamos la medida cautelar solicitada por la Letrada Dª. Evangelina Sierra Muñoz en representación de D. Carlos Alberto , sin declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.