Sentencia Administrativo Nº 997/2004, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2004 de 19 de Octubre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 997/2004

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN MIQUELEIZ BRONTE

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Pamplona/Iruña , a diecinueve de octubre de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 0000085/2004 correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña en el recurso contencioso-administrativo del Procedimiento ordinario 0000020/2003 - 00 interpuesto contra Sentencia nº 38/2004 de 26-3-2004, y siendo partes como apelantes Amanda e Lina representadas por el Procurador ALFONSO MARTÍNEZ AYALA y dirigidas por la Letrada CECILIA GUTIERREZ GANZARAIN; y como apelados el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA representado por el Procurador SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y dirigido por el Letrado RAMON MENDIBURU BELZUNEGUI, y APOTEKE CENTRO DE HIGIENE Y BELLEZA, S.L., representado por la Procuradora YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y dirigido por el Letrado JUAN LUIS APEZTEGUIA ELSO. venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26-3-2004 se dictó la Sentencia nº 38/2004 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: "Que debo desestimar como desestimo en lo sustancial el presente Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Ayala en nombre y representación de Dña. Amanda y Dña. Lina contra la actuación administrativa referenciada, y debo declarar y declaro que la resolución impugnada es conforme a Derecho, por lo que se confirma; sin costas."

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2004 a las 12,30 horas. .

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN MIQUELEIZ BRONTE quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Pamplona con fecha 26 de Marzo 2004 en el Procedimiento Ordinario 20/2003.

La parte ahora apelante y demandante en la primera instancia, funda los motivos de su recurso de apelación en: A) incongruencia de la Sentencia apelada toda vez que da por probada y existente la infracción urbanística denunciada y, afirma que el Ayuntamiento debió poner en marcha sus facultades para velar por la legalidad urbanística, para después negar esa posibilidad por entender que concurren las circunstancias para aplicar lo dispuesto en el art. 106 L.P.A.

B) Incumple así mismo la Sentencia con lo dispuesto en los artículos 229 y 230 de la Ley Foral 10/1994, toda vez que habiéndose demostrado en el pleito que las obras realizadas por los propietarios del local objeto de autos contravienen las normas urbanísticas y Ordenanzas Municipales, el Ayuntamiento tiene obligación de actuar y restablecer la legalidad.

C) La Sentencia hace una indebida aplicación de lo dispuesto en el articulo 106 de la L.P.A. 30/1992. El Ayuntamiento de Pamplona solicita la inadmisibilidad del recurso por ser la cuantía inferior a 18.030'36 €.

En cuanto al fondo alega que según el certificado de obras del Decorador y del Arquitecto que realizaron las obras, así como de los informes técnicos del Ayuntamiento y de inspección urbanística "las obras realizadas cumplen con las condiciones de la licencia otorgada". Así mismo que la licencia de apertura ha ganado firmeza; inaplicabilidad del artículo 229 de la L.F. 10/1994; revisión improcedente y falta de legitimación de las actoras.

La titular del local objeto de las licencias cuestionadas, parte codemandada, se opone también al recurso de apelación alegando que la licencia de apertura quedó firme; que lo pretendido por las actoras en definitiva es el cierre de una Farmacia; que la infracción cometida es simbólica; que los recurrentes nada van a ganar, pues aunque se cerrara esta Farmacia se abriría otra.

Que los perjuicios que se irrogarían a esta parte serian irreparables por lo que es de aplicación el art. 106 L.P.A. 30/1992.

SEGUNDO.- Esta Sala confirma y hace suya la relación de hechos acreditados o probados que consta en el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia apelada y que, en esencia, consiste en que con fecha de 23-9-2002 las actoras y hoy apelantes solicitaron al Ayuntamiento de Pamplona procediera a declarar mal ejecutada la obra efectuada por la parte co-demandada y ello por no cumplir con la exigencia prevista en el artículo 100-8º de la Ordenanza General de edificación y con las determinaciones impuestas por el Ayuntamiento de Pamplona en la licencia de obras. Así mismo de los informes técnicos aportados con dicha solicitud, se acreditaba que no se había construido el rebaje proyectado para alcanzar la altura libre en planta baja de 2'20 m. tal como reflejaba el proyecto de obras revisado y en base al cual se otorgó la licencia de obras. Es más; en la ejecución de la obra no sólo no se ha realizado el rebaje del suelo, sino que se ha elevado en 10 cm. en la parte más baja y 13 cm. en la más alta. En la prueba pericial practicada en los autos tramitados por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo han quedado confirmados estos hechos.

TERCERO.- En relación con la inadmisibilidad del recurso solicitada por el Ayuntamiento y la parte codemandada, basada en la falta de legitimación de las actoras por falta de interés procede también ratificar lo dicho en la Sentencia apelada en el Fundamento de Derecho Segundo c) - párrafos 1º y 2º y en el Fundamento de Derecho 3º. Tienen la legitimación que la ley confiere a todos los ciudadanos de velar por el cumplimiento de la legalidad urbanística y además tienen el interés directo y personal derivado de ser titulares de Farmacias abiertas en las proximidades de la ahora cuestionada.

Por lo que se refiere a la inadmisibilidad del presente recurso de apelación formulada por el Ayuntamiento de Pamplona en su escrito de oposición al recurso y fundada en que la cuantía es de 610.828 pts. (3.671'15 €) y por tanto inferior a la cifra de 18.030'36 € exigida por el artículo 81-1º A) de la LJCA.

La Sala estima que la petición del Ayuntamiento es incongruente. En la primera instancia y en el trámite de fijación de la cuantía del recurso, solicitó se fijara la cuantía del pleito como indeterminada, no estando conforme con la solicitada por la parte demandante. En la comparecencia celebrada al efecto el 24-9-03 la parte actora la fijó en 38.887'10 €. Por auto del Juzgado se fijó en dicha cantidad de 38.887'10 € la cuantía del recurso y a esta cuantía hay que estar a los efectos de la apelación.

CUARTO.- Procede así mismo ratificar la Sentencia apelada en relación con la alegación hecha por el Ayuntamiento de Pamplona sobre la "desviación procesal" que supone la mayor extensión del escrito de conclusiones que la demanda. Ciertamente ello es así pero no se plantean en dicho escrito cuestiones nuevas ni peticiones distintas.

En su consecuencia la Sala asume lo dicho por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en su Fundamento de Derecho 4º.

QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto la Sala asume así mismo lo dicho por el Juzgado en el Fundamento de Derecho 5º en el sentido de que ha quedado acreditado en los autos el incumplimiento urbanístico alegado por las partes demandantes. Que precisamente fue el propio Ayuntamiento de Pamplona quien detectó las deficiencias del proyecto inicial presentado y exigió que fueran subsanadas, mediante la presentación de un anexo, y sin cuya subsanación se procedería a denegar la licencia solicitada.

Dicha licencia de obras fue finalmente concedida por el Ayuntamiento en razón a que la parte solicitante de la licencia, presentó una modificación de su proyecto, aportando una solución técnica según la cual se cumplía con la altura exigida por el art. 100-8º de la Ordenanza. Pero también ha quedado acreditado en autos que tal solución técnica nunca fue llevada a cabo. No se produjo el rebaje proyectado, sino al revés se elevó el suelo y la altura del local, tanto del suelo a la entreplanta como de ésta al techo del local es inferior a los 2'20 m. exigidos por la Ordenanza. Asumimos también lo dicho en el Fundamento de Derecho 6º: "La obra ejecutada incumple las condiciones exigidas por el art. 100-8 de la Ordenanza para obtener licencia".

La Sala no puede comprender la postura contumaz del Ayuntamiento de Pamplona que pese a la contundencia de la prueba practicada insiste en afirmar en conclusiones y en el escrito de oposición al recurso de apelación que según el certificado de fin de obra del Decorador de 14-6- 2000 y del Arquitecto de la obra de 27-6-00: "la obra ha sido terminada según el proyecto aprobado." Así mismo que según el informe de inspección urbanística de 26-7-2000 y el informe del arquitecto municipal de 1-9-2000 son favorables a la licencia de apertura "al acreditarse el cumplimiento de todas las condiciones exigidas en la licencia de obras." La realidad es terca y se impone. Digan lo que digan unos y otros técnicos, la obra no se ajusta a la licencia concedida. Pero es que además, el propio Ayuntamiento se contradice, pues en dichos escritos después de afirmar que, según sus técnicos, la obra se ajusta a la licencia concedida, viene a reconocer que la altura de la entreplanta no es de 2'20 m., como exige la Ordenanza Municipal, pero le falta poco. Del suelo del local a la entreplanta, 4'5 cm. y de la entreplanta al techo del local 11,5 cm.

SEXTO.- Finalmente la Sentencia apelada desestima la demanda pese a reconocer y afirmar que se ha producido un incumplimiento urbanístico y que el Ayuntamiento de Pamplona, ante la petición de las demandantes debió haber puesto en marcha sus facultades revocatorias o las que procediere o por lo menos iniciar el trámite oportuno para proceder o no a la revisión de oficio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 103-2º de la L.P.A. 30/1992. La Sentencia de instancia estima que concurren las circunstancias previstas en el art. 106 de la L.P.A. 30/1992, que impiden el ejercicio de la revisión.

Las razones o argumentos expuestos en la Sentencia apelada como obstáculos para el ejercicio de la revisión de oficio son:

Que no se ve con claridad qué beneficio obtendrían las demandantes frente al notable perjuicio que se causaría a la parte codemandada.

Que piden tal revisión dos años después de otorgarse la licencia municipal.

Que resultan confusas las peticiones hechas por las demandantes.

La Sala por el contrario estima que no concurren tales circunstancias que impidan el ejercicio de la acción de revisión, en base a las siguientes razones:

A) En relación con el beneficio que podrían obtener las demandantes además del genérico de todo ciudadano de velar por la legalidad urbanística está el de haberse instalado por la parte co- demandada un negocio que entra en directa competencia con el de las actoras (Farmacias) y es natural que las actoras demanden el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Ordenamiento y traten de impedir el establecimiento de negocios que no cumplen con la normativa. Que tal restablecimiento de la legalidad puede causar perjuicios a la parte codemandada es evidente pero ella fue el origen de la ilegalidad y por otra parte no parece que éstos sean tan cuantiosos, aunque sí molestos vrga. suprimir la entreplanta.

B) En relación con el tiempo transcurrido. La fecha en que se otorgó la licencia de apertura para dedicar el local a parafarmacia fue el 19-9-2000. (De este hecho no tuvieron conocimiento las actoras). Con fecha 13-9-02 solicita autorización la parte codemandada para transformar la parafarmacia en Farmacia y solicitan licencia de obras para adaptación del local. De estos hechos tienen conocimiento las actoras y presentan su escrito el 23-9-02. Es decir, 10 días después. La licencia de obras se otorga el 16-X-02 y la licencia de apertura el 3-3-2003.

Es decir que el Ayuntamiento pudo comprobar perfectamente la denuncia de las actoras antes de dar la licencia de obras y la de apertura.

En cualquier caso la Ley 30/92 dice (art. 103-1º B) y art. 106 que las acciones han de ejercitarse antes de transcurridos cuatro años desde que fueron o dictados o hayan prescrito las acciones. Cosa que en el presente caso no ha ocurrido.

C) Finalmente la Sala estima que en absoluto son confusas las pretensiones de las actoras. Tanto en vía administrativa como en la judicial piden al Ayuntamiento de Pamplona que realice las funciones o labores inspectoras propias de su competencia y adopte las medidas legales para restablecer la legalidad urbanística a los efectos de determinar el incumplimiento del artículo 100-8- de la Ordenanza General de edificación, así como por no ajustarse a la licencia de obras concedidas.

El Ayuntamiento de Pamplona en su escrito de oposición al recurso de apelación no opone argumentos convincentes.

Así dice que el escrito de 20-9-02 no pedía la revisión sino la suspensión o cesación de efectos. Visto tal escrito la Sala constata que se pidieron ambas cosas.

En segundo lugar alega que estamos ante un "incumplimiento simbólico".

La Sala estima que no puede calificarse de tal una diferencia que llega hasta los 11'5 cm.

Añade también que los actos por tanto no serían nulos sino meramente anulables y los particulares no pueden instar la revisión de éstos.

A juicio de la Sala los particulares (103-1 L.30/92) pueden pedir a la Administración que anule sus actos cuando infringen gravemente normas de rango legal o reglamentario. En los demás casos, la anulación de los actos declarativos de derechos requerirá la declaración previa de lesividad para el interés público y la ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Finalmente alega en conclusiones que tal acuerdo de revisión exige nada menos que un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento y el Pleno del Ayuntamiento tiene asuntos más importantes que una pequeña entreplanta que no cumple con la altura reglamentaria.

La Sala comprende, estima y valora las funciones y trabajo del Pleno del Ayuntamiento, pero ello no quiere decir que además de ocuparse de los asuntos más importantes de la ciudad no tenga que ocuparse también de los asuntos de menor importancia y que afectan al interés general.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139-2 de la L.J.C.A. no procede hacer pronunciamiento sobre condena en costas.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando el recurso de apelación debemos revocar y revocamos la Sentencia apelada y en su lugar y con estimación de la demanda declaramos nula por ser contraria al Ordenamiento Jurídico la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada el 23-9-2002 por Doña Amanda y Doña Lina y condenamos al Ayuntamiento de Pamplona a que proceda a ejercitar las labores inspectoras de su competencia en relación con el local comercial sito en la Avda. de DIRECCION000 , nº NUM000 , Bajo y adopte en su caso todas las medidas legales para restablecer la legalidad urbanística a los efectos de determinar el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 100-8 de la Ordenanza General de edificación así como de ajustarse la obra realizada a la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Pamplona.

Sin costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento, debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del Recurso de Apelación y llevando a cabo su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: En Pamplona, a diecinueve de octubre de dos mil cuatro.. La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la precedente sentencia debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniendo a los autos certificación literal de la misma y archivando el original. Doy fe.