Sentencia Administrativo Nº 998/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 11 de Junio de 2003

Encabezamiento

Rollo de Apelación n° 352/2003

SENTENCIA N° 998/03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.

Presidente:

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados:

D. LUIS MANGLANO SADA

D. FERNANDO NIETO MARTÍN

En la Ciudad de Valencia, a 11 de junio de dos mil tres.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación n° 32/03, interpuesto por la Procuradora Dª. María José Martínez Pérez, en nombre y representación de D. Luis Miguel , contra el auto de 28 de marzo de 2003 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Alicante, en el recurso contencioso-administrativo n° 161/2003.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Contencioso- administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado.

SEGUNDO.- Repartido el recurso de apelación a esta sección, se formó el correspondiente rollo de apelación y, habiéndose desestimado el recibimiento a prueba, sin que se haya solicitado la celebración de vista o la presentación de conclusiones , se señaló para su votación y fallo el día 10 de junio de dos mil tres.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por vía de recurso de apelación se somete a la consideración de esta Sala la adecuación a derecho del auto de 28-3-2003 del citado órgano jurisdiccional, por el que se deniega la medida suspensoria de la advertencia de abandono del territorio español en el plazo de 15 días realizada por el acuerdo de 30-10-2002 del Subdelegado del Gobierno en Alicante.

SEGUNDO.- Para el debido conocimiento y resolución del recurso, conviene partir de los siguientes hechos resumidos:

Presentado recurso contencioso-administrativo por D. Luis Miguel contra la denegación el 30-10-2002 por la Subdelegación del Gobierno en Alicante de su solicitud de permiso de residencia temporal , advirtiéndole que debía abandonar el territorio español en el plazo de 15 días, solicitó la medida cautelar de suspensión de dicha orden, oponiéndose a ello la representación de la administración demandada.

El 28-3-2003 el juzgado de Instancia resuelve denegatoriamente la tutela cautelar interesada, fundamentando esta decisión en la doctrina legal del Tribunal Supremo sobre la necesidad de acreditación del arraigo familiar , laboral o económico del recurrente en España, habida cuenta que el apelante no justificó en la instancia dicho arraigo como forma efectiva de acreditar la existencia de perjuicios de difícil reparación en caso de ser expulsado de territorio español.

El recurso de apelación se fundamenta en la procedencia de la medida cautelar a fin de preservar la legítima finalidad del recurso y evitar perjuicios irreparables, alegando como nuevo argumento que el recurrente convive con un hermano que cuenta con una situación de residencia legal en España.

TERCERO.- Entrando a examinar el recurso de apelación, procederá confirmar la decisión de instancia en base a la doctrina legal (ver como ejemplo, por toda ella, la ST.S. de 23 febrero 2000) que afirma que:

"Esta Sala viene proclamando reiteradamente en la actualidad, a medio de una pluralidad de resoluciones , que la suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo... resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos , por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995 y Sentencias de 15 de enero de 1997 y 28 septiembre y 25 noviembre 1999)";

El recurrente ni ha argumentado ni, menos aún, ha acreditado la existencia de un supuesto de arraigo familiar o laboral en España, limitándose a obtener la conclusión de que la simple solicitud de esta medida cautelar en supuestos de salida obligatoria del territorio español debe conducir a la concesión de la misma sin mayores consideraciones , en automática aplicación del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

En esta segunda instancia invoca el recurrente la existencia de una convivencia familiar con su hermano Wilmo, pretendiendo salvaguardar la unidad familiar. Sin embargo, tal novedosa afirmación, que nunca se alegó en la primera instancia, debe rechazarse por la absoluta falta de prueba: ni se aporta documentación alguna del hermano , ni se acredita su residencia legal en España, ni la convivencia, ni el domicilio y tiempo en que ésta se produce, ni siquiera la relación del hermano con la doctrina del arraigo familiar, quedando tal argumento vacío de contenido y desprovisto de efectos en el ámbito que nos ocupa.

Tampoco se ha probado la aplicabilidad de doctrina jurisprudencial que posibilita acceder a la suspensión en el supuesto de que exista una prueba certera de la inclusión del ciudadano afectado por la orden de expulsión en el ámbito de los diversos procesos de regularización que se han seguido en España:

"Cuando a un ciudadano extranjero a quien se expulsa del territorio nacional tiene pendiente ante la Administración una solicitud para regularizar sus situación en España, como son las cursadas al amparo del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991 , sin que dicha petición se haya resuelto, su inmediata salida de nuestro país le impediría ejercitar las facultades que le corresponden en el procedimiento administrativo instruido a su instancia... le causaría unos perjuicios de dificil reparación, al no poder defender su Derecho... no consta que se haya resuelto la petición de regularización" (ATS de 19 julio 1996); "... lo que abre la posibilidad de poder acogerse al acuerdo del Consejo de Ministro de 7 de Junio de 1.991 sobre regularización de la situación de extranjeros en España, posibilidad que se vería imposibilitada o al menos gravemente dificultada, de no suspenderse la ejecución del acto recurrido".

CUARTO.- Así pues, deberá desestimarse el recurso de apelación y, de conformidad al art. 139.2 L.J.C.A., procederá hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Miguel contra el auto de 28 de marzo de 2003 dictado por el juzgado de lo Contencioso- administrativo n° 1 de Alicante , en el recurso contencioso-administrativo n° 161/2003 , con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha anteriormente citada.