Sentencia Administrativo Nº 998/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 216/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00998/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº: 216/16

APELANTES: Dª María Esther / Dª. Begoña

PROCURADOR: Dª. AMAYA REDONDO ARIETA / Dª. ÁNGELES FUERTEZ PÉREZ

RECURRIDOS: Juan Ramón / AYUNTAMIENTO DE AVILÉS

PROCURADOR: D. CELSO RODRÍGUEZ DE VERA / D. LUIS HERRERO MONTEQUÍN

SENTENCIA DE APELACIÓN

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 216/2015 , interpuesto por Dª. María Esther representado por la Procuradora Dª. Amaya Redondo Arrieta, y Dª Begoña representada por la Procuradora Dª. Ángeles Fuertes Pérez, representada por la Procuradora Dª Ángeles Fuertes Pérez contra D. Juan Ramón , representado por el Procurador D. Celso Rodríguez de Vera y Ayuntamiento de Avilés por el Procurador D. Luis Herrero Montequín. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 223/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 11-05-2016 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día nueve de diciembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación, la Sentencia dictada el día 11 de mayo de 2016 , por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo, en autos del Procedimiento Abreviado tramitado con el nº 223/15, estimatorio del recurso interpuesto por don Juan Ramón , contra la Resolución de la Fundación Municipal de Cultura de Avilés nº 98/2015, de 16 de abril de 2015 que resuelve aprobar las bases y convocar el concurso de méritos para la provisión del cargo de Director del Conservatorio 'Julián Orbón', la Resolución de la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Avilés nº 170/2015 de 4 de agosto de 2015 que desestima el recurso de alzada contra los acuerdos, valoración y propuestas de selección que se contienen en las actas de la Comisión de Valoración del citado concurso, y la Resolución de la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Avilés en 171/2015, de 4 de agosto, que dispone nombrar a Dª. Begoña , como Directora del Conservatorio 'Julián Orbón' dictadas en expediente nº NUM000 . Por la Apelante Dña. María Esther se solicita se dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso de apelación se revoque la sentencia recurrida y se declaren conformes a derecho las bases de la convocatoria para cubrir el puesto de Director del Conservatorio de Música del Ayuntamiento de Avilés y sus actos posteriores, a su vez por la apelante Dª. Begoña , se solicita que se revoque la sentencia impugnada y dicte otra por la que declare la validez y ser conforme a Derecho de los actos administrativos impugnados de contrario, y declarados nulos por la sentencia impugnada, condenado a la parte demandante y demás partes personadas, a estar y pasar por ello, siendo tales actos a saber:

- Resolución de la Fundación Municipal de Cultura nº 98/2015 de 16 de abril de 2015, en expediente NUM000 , por la que se dispuso de convocatoria y se aprobaron las Bases del concurso de méritos para el cargo de Director del Conservatorio Municipal Profesional de Música de Avilés.

- Resolución 118/2015 del Presidente de la Fundación Municipal de Cultura de 20 de mayo de 2015, en expediente NUM000 , que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior.

- Resolución de la Presidente de la Fundación Municipal de Cultura de Avilés nº 170/2015, de 4 de agosto de 2015, del expediente NUM000 , por lo que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Juan Ramón contra los acuerdos de valoraciones y propuestas de selección que se contienen en las actas de la Comisión de Valoración del concurso de méritos tramitado para la provisión del cargo de Director del Conservatorio de Música.

- Resolución de la Presidenta de la Fundación Municipal de Cultura de Avilés nº 171/2015, de 4 de agosto de 2015, en expediente NUM000 por la que se dispone nombrar como Director del Conservatorio de Música Julián Orbón, dependiente de la Fundación Municipal de Cultura a Dª. Begoña .

Pretensiones estas a las que se opone don Juan Ramón quien solicita la confirmación de la Sentencia impugnada.

SEGUNDO.- por la apelante doña María Esther se alega con carácter previo una excepción procesal, al no haber sido emplazados todos los profesores del Conservatorio del Ayuntamiento de Avilés, conforme a lo dispuesto en el art. 49 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, lo que conlleva una falta de constitución de litisconsorcio pasivo necesario que implica nulidad de actuaciones, al no haber podido intervenir en el procedimiento, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, a lo que es preciso manifestar que si bien el art. 49.1 de la LRJCA dispone que la Administración emplazará a cuantos aparezcan como interesados para que puedan personarse como demandados, de tal forma que aparecer como interesado en el procedimiento administrativo se constituye en un presupuesto para ser necesariamente convocado al proceso judicial contencioso-administrativo, siendo así que por la Administración demandada se emplazó a los profesores que aparecían como interesados en el procedimiento por haber interpuesto recurso de reposición contra la Resolución del Presidente de la Fundación Municipal de Cultura de 16 de abril de 2015 por la que se resolvió aprobar las bases y convocar concurso de méritos para la provisión del cargo de Director/a del Conservatorio de Música 'Julian Orbón' de Avilés, pero no a los que como la aquí apelante no aparecían como interesados al no haber participado en el concurso convocado, por lo que ninguna vulneración en este sentido ha sido producido.

TERCERO.- Ha de comenzar esta Sala señalando que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustado a derecho. Así las cosas, poco entiende esta Sala que deba añadir a lo allí expuesto, por cuanto en esta fase de apelación la parte recurrente en realidad se limita a reiterar los motivos de impugnación que fueron resueltos por el juzgador de instancia en la sentencia apelada, siendo de aplicación la conocida doctrina jurisprudencial sobre el objeto del recurso, según la cual no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación, cuyo objeto es la sentencia, sin que quepa sustituir la apreciación probatoria del juzgador 'a quo' por las solas valoraciones discrepantes de la parte (Vid. STS 3 noviembre 1998 ). En esta misma línea resalta que el objeto del recurso de apelación no es reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino el de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido (Vid STS 15 noviembre 1999 ).

CUARTO.- Las Bases Primera y Segunda de la convocatoria restringen el objeto y la posible participación fijando como requisitos ineludibles el de estar contratado laboralmente por la Fundación Municipal de Cultura, ocupando puesto de trabajo como profesor del Conservatorio de Música 'Julián Orbón' de Avilés en situación de servicio activo y a jornada completa, lo que veda la posibilidad de los funcionarios de carrera de participar en él, lo que supone según el Juzgador de Instancia una exclusión directamente contraria a la norma legal y que vulnera el art. 23.2 de la Constitución siendo este un vicio de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los arts. 62.1 a ) y f) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que afecta a todo el proceso selectivo; señalándose como uno de los motivos del presente recurso de apelación que toda vez que la titularidad administrativa y la gestión del Conservatorio 'Julián Orbón' corresponde y la ostenta el Ayuntamiento de Avilés, y que la Administración educativa competente para convocar el proceso de selección del cargo de Director del Conservatorio municipal de Avilés, es el Ayuntamiento a través de la Fundación Municipal de Cultura, es obvio, que quien es competente para convocar también es competente para eximir del requisito de ser funcionaria de carrera por lo que al señalar el art. 133.2 de la Ley Orgánica 2/2006 de Educación que 'la selección y nombramiento de directores de los centros públicos se efectuará mediante concurso de méritos entre profesores y profesoras funcionarios de carrera que impartan alguna de la enseñanzas encomendadas en el centro', únicamente cabía la provisión del cargo de director del centro entre docentes del mismo todo él personal laboral, no apreciándose por ello vulneración alguna de lo dispuesto en el art. 23.2 de la Constitución no habiendo tenido en cuenta el Juzgador de Instancia que todos los empleados públicos del Conservatorio son actualmente trabajadores laborales no vulnerándose derecho alguno de ningún funcionario

Ahora bien tal argumentación no puede ser mantenida toda vez que al tratarse del conservatorio Municipal de Música 'Julián Orbón' de Avilés de un centro de enseñanza público, por lo que el nombramiento de Director del Conservatorio, ha de realizarse conforme a lo dispuesto en el art. 133 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación , anteriormente mencionada con los requisitos establecidos en el art. 134, sin que pueda argüirse que los profesores tengan la condición de trabajadores laborales como un impedimento para cumplir con las disposiciones de la LOC, siendo además así que el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Avilés, en sesión celebrada el 21 de abril de 2016, aprobó una modificación de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) de la Fundación Municipal de Cultura, publicado en el BOPA de 18 de mayo de 2016 por la que trasformó y configuró como reservados al colectivo de funcionarios los 18 puestos de profesores a jornada completa y los 8 puesto de profesores a media jornada del Conservatorio, que, en ambos casos, estaban adscritos al colectivo de laborales, siendo ello en aplicación de lo dispuesto en la normativa de función pública así como la doctrina jurisprudencial que establece que, con carácter general, los puestos de las Administraciones Públicas, han de ser desempeñadas por funcionarios, y en particular, en relación a la Plantilla del Ayuntamiento de Avilés, la aplicación extensiva de la sentencia nº 17/2012, de 19 de enero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias .

QUINTO.-Sentado lo anterior las apelantes discrepan igualmente de los requisitos de la Base Segunda 2.1 a) de la convocatoria, al sostener que los mencionados requisitos se acomodan al artículo 134 de la LOE . El mencionado precepto legal exige:

A) Tener una antigüedad de al menos cinco años como funcionario de carrera en la función pública docente.

B) Haber impartido docencia directa como funcionario de carrera, durante un período de al menos cinco años, en alguna de las enseñanzas de las que ofrece el centro a que se opta.

Por su parte las Bases Primera y Segunda restringen el objeto y la posible participación al de tener una antigüedad de cinco años como profesor del Conservatorio de Música Julián Orbón de Avilés, estar contratado en él y presentar un proyecto de dirección, siendo así que las dos primeras resultan ajenas al contenido del precepto al insertar exigencias no previstas legalmente.

Si bien el art. 134.2 de la LOE ya citado precisa que en los centros específicos de educación infantil, en los incompletos de educación primaria, en la de educación secundaria con menos de ocho unidades, en las que impartan enseñanzas artísticas profesionales, deportivas, de idiomas o las dirigidas a personas adultas con menos de ocho profesores, las Administraciones educativas podrán eximir a los candidatos de cumplir alguno de los requisitos establecidos en el aportado 1 de este artículo, señalándose correctamente por la Sentencia recurrida, que en el caso de autos no se ha dado cumplimiento a esta previsión en primer término por no existir ninguna resolución de la Administración Educativa, siendo esta el Principado de Asturias que exima de alguno de los requisitos y en segundo lugar y de forma subsidiaria por la ausencia de resolución razonada del Ayuntamiento de Avilés que acuerde o disponga cualquier exención, en el supuesto de considerar que ostentase en este caso competencias para ello, desde el momento en primer término que el artículo 2 bis 2 de la LOE establece que las Administraciones educativas son los órganos de la Administración general del Estado y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas competentes en materia educativa, siendo en este caso los órganos del Principado de Asturias, los competentes para ello al serle transferido las competencias mediante la Ley orgánica 9/92 de 23 de diciembre, sin que pueda admitirse como los apelantes alegan la vigencia de la Disposición adicional primera, número 2 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación (LODE ), en el que se reconoce a los centros docentes públicos cuyos titulares sean las Corporaciones Locales, en relación al nombramiento y cese del director y del equipo directivo, ahora bien una cosa es el nombramiento y cese del Director y otra es poder eximir de los requisitos legalmente establecidos para ser nombrado, de tal forma que no existe resolución de la Administración educativa del Principado de Asturias que exima del cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 134.1 de la LOE , pero es mas tampoco consta en el expediente resolución razonada del Ayuntamiento que expresamente eximan de tales requisitos legales, por lo que las Bases incumplen lo establecido en el mencionado precepto.

SEXTO.-Alegan por último las apelantes la suficiencia de la publicidad de las Bases y la convocatoria en el Tablón de anuncios de la Fundación Municipal de Cultura y en el Conservatorio toda vez que no se trataba de acceso a la función pública sino de un proceso interno para la provisión de un cargo como es el de Director. Así el art. 38.2 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo, del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del estado establece que las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo, tanto por concurso como por libre designación así como sus respectivas resoluciones se publicarán en el 'Boletín Oficial del Estado' y, si se estima necesario para garantizar su adecuada difusión y conocimiento por las posibles interesados en otros Boletines o Diarios Oficiales, por lo que la exigencia de publicidad a través de los diarios oficiales no solo es aplicable a los proceso selectivos de ingreso en la función pública, sino igualmente como aquí ocurre de un concurso de méritos, publicidad también recogida para el concreto supuesto de elección de directores de centros docentes públicos en el art. 31.4 del Decreto 72/2007 de 20 de junio por el que se regula la participación de la comunidad educativa y los órganos de gobierno de los centros docentes públicos que imparten enseñanzas de carácter no universitario en el principado de Asturias obligando a la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, todo ello conlleva pues la confirmación de la Sentencia impugnada.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales las mismas deben ser impuestas a las partes apelantes al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición de conformidad con lo establecido en el art. 1392 de la Ley 29/1958 reguladora de esta Jurisdicción con el límite de 500 euros para cada una de las partes y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores de los Tribunales Dª. Amaya Redondo Arrieta en nombre y representación de Dª. María Esther y Dª. Ángeles Fuertes Pérez en nombre y representación de Dª. Begoña , contra la sentencia dictada el día 11 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo , en autos del P.A. nª 223/15. Sentencia que se confirma en sus propios términos por ser ajustada a Derecho. Con expresa imposición de costas a las apelantes con el límite fijado en el último Fundamento de Derecho.

- Contra la presente resolución cabe interponer ante la Sala recurso de casación en el término de 30 días para su resolución ante la Sala del Tribunal Supremo o en este Tribunal Superior de Justicia si estima existe motivo casacional por infracción de ordenamiento jurídico estatal o de esta Comunidad Autónoma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.