Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 999/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 494/2021 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0013791

Recurso de Apelación 494/2021

Recurrente: Dña. Ariadna

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR SERRANO MORENO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 999/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid a 13 de diciembre de 2021.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 494/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Jesús Alberto Cobo Cano en nombre y representación de doña Ariadna, posteriormente representada por la procuradora doña María del Mar Serrano Moreno,nacional de Paraguay,contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 253/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19 de junio de 2020 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de febrero de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 253/2020, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Que debía desestimar y desestimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Doña Ariadna frente a la resolución dictada el 19 de junio de 2020 por el Delegado del Gobierno en Madrid, al considerar que la misma es ajustada a derecho, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña Ariadna, representada por la procuradora doña María del Mar Serrano Moreno y asistida por el letrado don Jesús Alberto Cobo Cano, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 1 de diciembre de 2021.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por doña Ariadna, nacional de Paraguay, se dirige contra la sentencia de 5 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 253/2020, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19 de junio de 2020, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, y fijó en un año el periodo de prohibición de entrada en España.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Ariadna solicitando que ' anule o subsidiariamente revoque la misma con imposición de sanción multa en su grado mínimo, o bien subsidiaria y alternativamente se modere la sanción de expulsión impuesta por periodo de 5 años a su grado mínimo'.

En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega:

- error en la interpretación de la Directiva 2008/115/ce del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 en asunto c-38/14) y de valoración de la prueba, nuevo criterio a raíz de la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 recaída en asunto C568/2019.

- Nulidad por vulneración de garantías del art. 24.CE: falta de notificación de propuesta de resolución y nulidad de la misma por falta de consideración de la documentación aportada: para encontrar la motivación de la resolución sancionadora hemos de acudir a la propuesta de resolución que no fue notificada y en ella se incluye (folios 24 a 27) el verdadero motivo del presente expediente: una detención por un presunto delito de estafa: No se ha acreditado su real intervención en hecho delictivo alguno. No se justifica así en modo alguno la desproporción que supone la expulsión de 5 años decretada, siempre ha estado identificada, tal y como se refleja en el expediente. Consta su pasaporte, y fue aportado al expediente reseñándose en copia. Está totalmente arraigada en nuestro país. Convive con su hermano D. Ángel Jesús y su cuñada Isabel en el citado domicilio designado.

Por su parte, la Administración demandada, solicita la desestimación del recurso por considerar que la sentencia apelada es conforme a derecho así como la resolución administrativa cuestionada en la instancia y cita diversas sentencias dictadas por esta sala y sección. Considera que en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno. Considera que la expulsión por situación irregular no debe confundirse con la expulsión prevista para el caso de amenaza a la sociedad, por lo que no es preciso que existan antecedentes penales Considera que el recurso de apelación se limita alegar la supuesta desproporción de la sanción, algo que ya hemos justificado, y la falta de ponderación del supuesto arraigo, circunstancias que han sido en efecto ponderadas.

En relación con la propuesta de resolución, y la audiencia al respecto, cita la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2011 de 26 septiembre, que dice: ' con arreglo a nuestra propia jurisprudencia, para que la ausencia de notificación de la propuesta de resolución alcance relevancia constitucional es preciso que, como se dijo en la STC 98/1989, de 1 de junio (F. 7), tal omisión hubiese provocado que disminuyeran las posibilidades de defensa, entendidas como conjunto de facultades de alegación y prueba frente a unos determinados hechos, así como de mantenimiento de los términos esenciales del debate. Por ello, carecerá de toda relevancia constitucional la falta de notificación de la propuesta de resolución si la misma reproduce el contenido del acuerdo de incoación, o en su caso del pliego de cargos, en sus elementos esenciales: relato de los hechos, calificación jurídica de los mismos e individualización de la sanción cuya imposición se sugería. Si el expedientado tuvo oportunidad de alegar respecto de ese contenido, no es posible apreciar que la ausencia de traslado de la propuesta de resolución con la que concluyó la instrucción del expediente mermara su derecho de defensa ni le causara indefensión material alguna ( SSTC 145/1993, de 26 de abril, F. 3 ; y 117/2002, de 20 de mayo , F. 5)'.

En relación con contenido de la motivación de los actos administrativos cita lo dispuesto en el artículo 35LPAC para decir que resulta suficiente la realizada con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho ( art. 35LPAC), e incluso por referencia a documentos obrantes en el expediente -motivación in alliunde- ( STC de 16 de junio de 1982, y STS de 30 de diciembre de 2014, Rec. 1429/2012, y 15 de abril de 2015, Rec. 3429/2012 entre otras muchas). La falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

SEGUNDO.-La sentencia identifica en el primero de sus fundamentos de derecho la resolución administrativa cuestionada así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados por la aquí apelante al decir que fundamenta su impugnación en la existencia de arraigo familiar y social así como infracción del principio de proporcionalidad.

Después de expresar en el segundo de sus fundamentos de derecho los criterios de interpretación en casos como el presente, en el tercero de sus fundamentos de derecho concluye en los siguientes términos:

'En cuanto a la pretendida existencia de arraigo determinante de nulidad de la expulsión decretada, carece de relevancia, en tanto que la recurrente no acredita la concurrencia de las exigencias para entender que existe, y ello por cuanto que no acredita la existencia de proceso pendiente para su reconocimiento, ni aporta documento alguno del que se desprenda su existencia ya que el certificado de empadronamiento no sirve por sí solo para la acreditación del arraigo, que tampoco lo determina la convivencia con un hermano y, en relación que ha venido trabajando, se trata de un trabajo irregular por carecer de autorización y que puede consolidad una infracción.

A pesar de todo ello, el mero hecho de que su hermano resida legalmente en España no permite aplicar la excepción de arraigo familiar, sino que es preciso que conste de algún modo que el recurrente forma parte efectiva de ese núcleo familiar, contribuyendo en la medida de sus posibilidades al sostenimiento de las cargas del mismo;

Es por ello que procede desestimar el motivo alegado y con ello el recurso interpuesto.'

En en virtud del recurso de apelación que venimos analizando la apelante plantea, en esencia, la infraccion del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción procedente, lo cual explica que en el suplico de su recurso de apelación solicite 'la imposición de sanción multa en su grado mínimo, o bien subsidiaria y alternativamente se modere la sanción de expulsión impuesta por periodo de 5 años a su grado mínimo'; así como la vulneración de los trámites procedimentales en atención a los cuales se debió de tramitar el expediente administrativo, cuestionando la procedencia del procedimiento preferente.

La resolución de expulsión, en tercero de sus fundamentos fácticos, realizar las siguientes consideraciones: 'En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país.'

Un análisis del contenido del expediente revela que la aquí apelante fue detenida el día 4 de noviembre de 2019 en la avenida de la constitución número 26 de Móstoles, por la presunta comisión de un delito de estafa, habiéndose incoado un procedimiento de expulsión como consecuencia de haberse comprobado en dicho momento que doña Ariadna, nacional de Paraguay, carecía de permiso de residencia en España o título habilitante alguno. En dicho momento le fue asignado el NIE al comprobar que no se encontraba pendiente de resolver solicitud alguna que hubiera formulado la interesada para regularizar su situación de residencia o estancia en España.

El acuerdo de inicio contiene una identificación de la interesaba a través de su pasaporte, que quedó reflejado numéricamente, así como su filiación, y el domicilio que afirmó como domicilio de residencia en la CALLE000 número NUM000 de Móstoles.

También contiene dicho documento, contrariamente a lo alegado por doña Ariadna en su recurso de apelación, una clara indicación en relación con el motivo de su detención: por la presunta comisión de un delito de estafa.

El acuerdo de inicio del expediente de expulsión determinó el procedimiento preferente citando expresamente el motivo de detención de la interesada. También refiere que se adoptó la medida cautelar de retirada de su pasaporte habiéndose dejado cotejada la primera página. Al folio 12 del expediente administrativo se dejó expresa constancia de la retirada del pasaporte de la interesada a quien se le entregó el documento acreditativo de la misma.

Por tanto, no se puede sostener que la propuesta de resolución contenga datos nuevos o datos diferentes de los que se reflejan en el acuerdo de inicio del expediente de expulsión, que denuncia doña Ariadna en su recurso de apelación. Por tanto, no incorpora dato nuevo alguno que pueda ser interpretado en sentido desfavorable, respecto de los datos contemplados en el acuerdo de inicio, y que, en consecuencia, le hubiera causado indefensión alguna. Se trata, por tanto, de una propuesta de resolución no innovadora que no determina mas que una mera irregularidad no invalidante.

La interesada presento escrito formulando alegaciones a fin de acompañar copia de su empadronamiento en la CALLE000 número NUM000 de Móstoles, constando como fecha de emisión el 8 de noviembre de 2019, de fecha posterior a la fecha de su detención y a la incoación del expediente sancionador que, ademas, no indica desde cuándo vive en ese domicilio habida cuenta de que la certificación no refleja la fecha de su empadronamiento. Posteriormente presentó un segundo escrito en el que afirmaba estar plenamente identificada desde el momento de la iniciación del expediente sancionador, estará arraigada en España, y haber intentado su regularización en España, solicitando el archivo del expediente y, en su caso, la imposición de una sanción mínima de multa.

Forma parte del expediente administrativo el contenido de la denuncia que dio lugar a la detención de la aquí apelante en relación con la presunta comisión de un delito de estafa de 800 €. Refleja que fue montado un dispositivo para la localización de la persona identificada que respondía a las características físicas de la persona detenida, que en un momento inicial dijo llamarse Mariola y posteriormente afirmó su identidad. Según refleja dicho documento se acordó un dispositivo de búsqueda que dio lugar a la detención de la aquí apelante, quien fue informada de sus derechos y puesta a disposición judicial.

Por tanto, de los datos consignados en dicho expediente se puede colegir que si bien la interesada estaba identificada antes del primer momento (contrariamente a lo que se afirma en la resolución de expulsión) a través del pasaporte que portaba y que quedó reseñado en las diligencias efectuadas, no consta que en momento alguno hubiera intentado su regularización España habiéndole sido asignado el NIE como consecuencia de su identificación en el momento de su detención. También se puede colegir que con motivo de la detención de la interesaba por la presunta comisión de un delito de estafa que dio lugar a la comprobación de que carecía de documento o título habilitante distancia y residencia en España, existía un motivo habilitante en atención al cual determinar la procedencia del procedimiento preferente en lugar del procedimiento ordinario.

TERCERO.-La apelante formula el recurso de apelación que venimos analizando porque considera que la sanción impuesta no resulta proporcionada en atención a las circunstancias que alega. Reconoce expresamente la estancia irregular, situación de hecho subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia apelada da respuesta a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020. También cita la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 cuyos criterios aplica.

La Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, del Tribunal Constitucional reafirma su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por tanto, consideramos que ha quedado suficientemente explicado que, en casos como el presente, no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en la Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, confirma dicha interpretación, y, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Recientemente el Tribunal Supremo, en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, planteada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807, de 8 de octubre de 2020, ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la consistente en determinar si, conforme la interpretación por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los uno artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la citada sentencia del Tribunal Supremo que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.

El juicio de proporcionalidad, advierte la sentencia de 17 de marzo de 2021, ha de realizarse en cada caso y de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por la decisión. No obstante, también advierte acerca de un exceso de formalismo en la expresa motivacion al decir que: '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, in fine, se pronuncia sobre la cuestión de interés suscitada y declara que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

En la parte dispositiva de la sentencia de 17 de marzo de 2021 el Tribunal Supremo estima el 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM001), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'

Como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión el Tribunal Supremo ha considerado aprovechables sus anteriores pronunciamientos previos a la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando a título de ejemplo los siguientes:

- Encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto: Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y de documentación. Incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

QUINTO.- Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

No solamente procederá analizar si concurre alguna circunstancia que pudiera alcanzar un significado suficientemente importante para excluir la expulsión representado por el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, sino también si concurren o no datos que pudieran tener una interpretación negativa o desfavorable y que resulten constatados en el seno del expediente administrativo.

La sentencia apelada, dictada con anterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo del presente año, desestimó el recurso interpuesto por doña Ariadna, nacional de Paraguay, al considerar que no había acreditado su arraigo en España, al aplicar los criterios expresados del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Efectivamente, la apelante no insiste en vía de recurso de apelación en la concurrencia de razones que pudieran excluir la expulsión por apreciación de una vida familiar de la interesada o bien en relación con el interés superior del menor o su estado de salud. Las razones expresadas en el recurso de apelación se refieran a criterios de proporcionalidad por la ausencia de datos negativos que pudiera ser tenidos en cuenta para valorar la procedencia de la expulsión en detrimento de la sanción que considera procedente y más adecuada, como es la multa, o para valorar, en su caso, la improcedencia del procedimiento conforma cual fue tramitado el procedimiento de expulsión.

En relación con la tramitación del procedimiento preferente, como ha quedado señalado en el segundo de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, no podemos considerar su inadecuación a la vista de las circunstancias que motivaron la detención de doña Ariadna, por la presunta comisión? de un delito de estafa que determinó la apertura de diligencias penales habida cuenta de que la detenida fue puesta a disposición judicial. No se acredita por la interesada el archivo de dichas diligencias.

Sin embargo, tiene razón la apelante cuando afirma que desde el primer momento en el que se practicó su detención estuvo el identificada mediante su pasaporte, documento que le fue intervenido habida cuenta de que se adoptó la cautela de retirada del pasaporte. Por ello le asiste razón cuando afirma que la resolución administrativa recurrida incurre en dicho aspecto en una incorrecta motivacion cuando se refiere a la falta de identificación y filiación de la interesada.

No obstante, también es necesario afirmar que los extremos que la interesada expresó en su escrito de alegaciones no aparecen corroborados por dato alguno habida cuenta de que, contrariamente a lo que afirma, no constaba identificada en ninguna base de datos policial, ni tampoco acredita que hubiera solicitado en algún momento regularizar su situación en España.

En relación con la acreditación de su empadronamiento en España, como ha quedado señalado más arriba, la propuesta de resolución pone de relieve que no consta desde cuándo efectuó dicho empadronamiento en un municipio de España: el documento por ella aportado no solamente es de fecha posterior a la fecha de incoación del expediente de expulsión sino que, además, tampoco refiere la fecha de su empadronamiento ni desde cuándo se encuentra empadronada en la CALLE000 número NUM000, de Móstoles.

En consecuencia, podemos concluir que si bien doña Ariadna se encontraba identificada antes del momento en el que fue detenida por la comisión de un presunto delito de estafa, no ha acreditado fehacientemente el momento y lugar por el cual realizó su entrada en España, y tampoco ha acreditado que tenga arraigo social, familiar, o laboral en España. Tampoco podemos conocer la fecha desde la cual se encuentra empadronada en España más allá de la que consta en la copia del certificado de empadronamiento por ella aportado en su día según consta en el expediente administrativo. Se constata también el dato negativo relativo a su detención respecto de la cual ciertamente no se conoce que hayan dado lugar a resolución condenatoria alguna. No se ha aportado al presente proceso información alguna en relación con la resolución que eventualmente se hubiera podido dictar en las diligencias penales que en su día fueron abiertas como consecuencia de la puesta a disposición judicial de doña Ariadna. Tampoco ha aportado la interesada información alguna relación con su eventual archivo.

Por tanto, no podemos concluir que, en aplicación de los criterios de proporcionalidad a los que se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 la sanción de expulsión resulta desproporcionada habida cuenta de que concurren datos subjetivos y objetivos susceptibles de ser considerados como circunstancias de agravación o desfavorables para la interesada. Dichas circunstancias, tanto en relación con el momento en el cual realizó su entrada en España así como en relación con el destino de las diligencias penales en su día abiertas, podría haber sido objeto de prueba en el sentido de acreditar ambos extremos y, fundamentalmente, el relativo al eventual archivo de las diligencias penales. Dicha prueba no se ha realizado. Tampoco tenemos acreditación de que dichas diligencias pudieran haber dado lugar, en su caso, a una sentencia condenatoria por la comisión del delito por el cual doña Ariadna fue detenida. Es por dicho motivo por el cual hemos de concluir que no está justificado, en atención al principio de proporcionalidad, el periodo de prohibición de cinco años que se establece en la resolución sancionadora. Aun cuando pudiera estimarse que dicho periodo pudiera estar justificado por la referencia que contiene la resolución de expulsión a diversos datos negativos puestos de manifiesto en el expediente administrativo, ocurre que, en parte, dichos datos se ha acreditado que realmente no concurrían, como es el relativo a la falta de identificación de la interesada. Ha de estimarse que la motivación respecto de dicho periodo de prohibición de cinco años no resulta, por tanto, justificada. La resolución de expulsión no contiene una concreta motivacion respecto de las razones que han determinado la fijación en dicho periodo de tiempo del periodo de prohibición impuesto a la interesada. En consecuencia, dicho periodo de tiempo ha de quedar fijado en el periodo inferior de tres años habida cuenta de las circunstancias concurrentes a las que venimos haciendo referencia.

Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el solo sentido de fijar el periodo de prohibición de entrada en España en tres años, en lugar de cinco años, a los que se refiere la resolución de 19 de junio de 2020, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional doña Ariadna, manteniendo la procedencia de su expulsión del territorio nacional por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, y fijó en un año el periodo de prohibición de entrada en España, sanción que se estima procedente en atención a la concurrencia y acreditación de circunstancias negativas o desfavorables que aconsejan la misma.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional no procede imponer las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación número 494/2021interpuesto por el letrado don Jesús Alberto Cobo Cano en nombre y representación de doña Ariadna, nacional de Paraguay, contra la sentencia de 5 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 253/2020, que se revoca EN EL SOLO SENTIDO DE FIJAR EN TRES AÑOS EL PERIODO DE PROHIBICIÓN derivado de la expulsión del territorio nacional decretada por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19 de junio de 2020, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Sin costas en ninguna de las instancias.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0494-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0494-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.