Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 02 de Junio de 2004

Encabezamiento

ROLLO APELACIÓN NUMERO 75/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A NUM.

Ilustrísimos Señores

Presidente

Don JOSE BELLMONT MORA

Magistrados

Don MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO

Doña ROSARIO VIDAL MAS

En la ciudad de Valencia, a 2 de junio de 2004.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación número 75/04, interpuesto por el Procurador DON JOSE ANTONIO PEIRO GUINOT, en nombre y representación de DON Blas , asistido del letrado DON VICENTE TOUS TERRADES, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Alicante, con fecha 10.6.03 en autos de recurso contencioso-administrativo número 273/00, a instancias del mismo, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de Alicante, con fecha 10.6.03 en autos de recurso Contencioso-administrativo número 273/00, a instancias de DON Blas, recayó Auto cuya Parte Dispositiva, literalmente, dice: "ACUERDA TENER POR EJECUTADA la sentencia nº846/2002 rollo de Apelación 70/02 dictada por la sección 3ª del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la representación del recurrente , en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26.5.04.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado declara ejecutada la Sentencia al considerar que ordenado al Ayuntamiento el cese de la actividad por Auto de 12.11.02, confirmado en Súplica por el Auto de 14.1.03, el decreto de la Alcaldía de 20.2.03 ordena cumplir dicho Auto ordenando el cese inmediato de la actividad y conceder al titular cuatro días desde la notificación para proceder voluntariamente. Posteriormente, por Informe de la Policía Municipal consta que tras numerosas visitas hasta la fecha , el establecimiento está cerrado y no se observa actividad alguna. Solicitado nuevo informe al Ayuntamiento sobre el cumplimiento de la Sentencia, se constata el cierre efectivo y su reapertura en virtud de nueva licencia definitiva de apertura y funcionamiento de 13.5.02 en un expediente Administrativo que no fue objeto del recurso ni constituye cuestión a resolver en la ejecución.

Señala el apelante que el Auto y la Administración demandada se basan en considerar que la Sentencia de cuya ejecución se trata no prejuzga la aptitud de las plazas de aparcamiento de la calle Moncada y partiendo de su idoneidad, legitima el funcionamiento de la sala, lo que no se desprende del Fundamento cuarto de la Sentencia que se refiere a ellas y al Informe del Arquitecto Municipal, tesis esta que fue rechazada por el propio Juzgado en sus Autos anteriores de 12.11.02 y 14.1.03, postura que ha sido modificada ahora vulnerando las normas que regulan la ejecución y sin que el cierre de cuatro dias pueda estimarse ejecución de la Sentencia, tanto más cuanto la nueva licencia sólo consta mediante la alegación del propio Ayuntamiento.

La Administración condenada tras el análisis de los antecedentes señala en cuanto a la ejecución que ya el 2.10.02 se remitió escrito estimando cumplida la sentencia puesto que la actividad ya tenía las plazas de parking, con nueva licencia y nueva acta de comprobación, tesis que no fue aceptada por Auto de 12.11.02 y 14.1.03 , por lo que el Ayuntamiento procedió a ordenar el cese que se llevó a cabo y posteriormente se solicitó del Ayuntamiento y se obtuvo nueva licencia que, como señala el Auto apelado, no son objeto del presente procedimiento. Por tanto, ejecutado el cierre, la Sentencia ha sido ejecutada.

SEGUNDO.- En primer lugar y por ser la normativa aplicable, debemos señalar que la Ley 29/1998 de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , establece que las partes están obligadas a cumplir las Sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen (art. 103) concediendo con carácter general el plazo de diez dias para que se lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél, así como el de dos meses para poder instar la ejecución forzosa caso de incumplimiento (art. 104), estableciendo asimismo que no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo (art. 105) y que en el caso de que se trate de realizar una determinada actividad, el Tribunal podrá en caso de incumplimiento, proceder a la ejecución por sus propios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras Administraciones públicas, con observancia de los procedimientos establecidos al efecto y adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso , sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración condenada (art. 108) así como, previo apercibimiento, imponer multas coercitivas de 25.000 a 250.000 pesetas a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o de la Sala, así como reiterar estas multas hasta la completa ejecución del fallo judicial, sin perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar y deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder (art. 112)

Por si alguna duda plantearan estos preceptos, la Exposición de Motivos señala que "La Ley ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías de ejecución de las Sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema Contencioso-Administrativo. El punto de partida reside en la imperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de lo resuelto , que la Constitución prescribe, y en la potestad de los órganos judiciales de hacer ejecutar lo Juzgado, que la propia Constitución les atribuye. Prescripciones que entroncan directamente con el Derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, como viene señalando la jurisprudencia, ese Derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el Derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos. La negativa , expresa o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Constitución frente al que no caben excusas."

Y añade: "...La Ley ...especifica las formas posibles de ejecución forzosa de las Sentencias que condenan a la administración a realizar una actividad o dictar un acto y otorga a los órganos judiciales potestades sancionadoras para lograr la efectividad de lo mandado, aparte las consecuencias que se deduzcan en el ámbito penal."

TERCERO.- Como antecedentes necesarios para la adecuada Resolución del presente recurso debemos destacar del contenido de los autos:

El recurso contencioso-administrativo se interpuso en su día contra la desestimación presunta de la solicitud sobre el cese de la utilización u ocupación del establecimiento Bingo DIRECCION000 así como la adopción de cuantas otras medidas de protección y restablecimiento del orden urbanístico resultaren procedentes

La demanda solicitó la anulación del acto presunto y el cese en la utilización u ocupación (o sea , la clausura) del establecimiento.

La Sentencia dictada en el Juzgado dice en su Fallo: "Desestimo el recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por don Blas contra la desestimación presunta de la solicitud cursada ante el Ayuntamiento de Denia acerca del cese en la utilización u ocupación del establecimiento denominado "Bingo DIRECCION000 " así como la adopción de cuantas otras medidas de protección y restablecimiento del orden urbanístico resultaran procedentes"

La Sentencia de esta Sala de 13-5-02 estableció "Estimamos el presente recurso de apelación ...y revocamos dicha Sentencia dejándola sin efecto , declarando la estimación del indicado recurso Contencioso-Administrativo en cuanto postulaba el cese del funcionamiento de la actividad denominada Bingo Denia de la titularidad de Fenix Denia S.A."

El 24.9.02 el demandante solicita la ejecución de la Sentencia.

El 2.10.02 el Ayuntamiento comunica al Juzgado cómo entiende que debe cumplirse la Sentencia , escrito del que se da traslado a las partes que formulan alegaciones

El 12.11.02 se dicta Auto por el que se acuerda incoar ejecución forzosa de la Sentencia y requerir al Ayuntamiento para que en 20 días proceda a cesar el funcionamiento de la actividad tal como se dispone en la Sentencia.

El 18.11.02 el Ayuntamiento recurre en súplica que, tramitado, da lugar al Auto de 14.1.03 desestimatorio del recurso.

El 29.1.03 se dicta Providencia por la que siendo firme el Auto de 14.1 se acuerda remitir oficio al Ayuntamiento de Denia a fin de que cumpla lo dispuesto.

El 10.2.03 se interpone contra la misma Recurso de Súplica por la codemandada que, tramitado, da lugar al Auto de 7.3.03 por el se desestima el mismo.

El 5.3.03 el recurrente solicita la ejecución de la Sentencia.

El 6.3.03 el Ayuntamiento presenta escrito adjuntando el Decreto de 20.2.03 por el que se acuerda cumplir la Sentencia y ordenar el cese inmediato de la actividad y conceder al titular de la misma un plazo de cuatro días para que proceda voluntariamente al cese, la respuesta del interesado de 24.2.03 señalando que con esa fecha se procede al mismo y el Informe del Intendente Jefe del Departamento de Gobernación que a 25 de Febrero señala que después de numerosas visitas se ha comprobado que desde el 24 está cerrado.

El 7.3.04 se dicta Providencia librando oficio al Ayuntamiento para que informe si se ha producido algún cambio de circunstancias legales conforme al art. 105 de la L.J.C.A. , que se recurre en Súplica, desestimada por Auto de 1.4.03.

El 21.3.03 el Ayuntamiento comunica al juzgado que se ha otorgado nueva licencia de funcionamiento, mediante Acta de comprobación favorable de 12.2.03 por lo que se expide el 23.1.03 licencia definitiva de apertura y funcionamiento.

Con fecha 9.4.03 se hace constar por Diligencia que siendo firme el Auto de 1.4.03 y habiéndose ejecutado la Sentencia, se procede al Archivo de las actuaciones, contra la que se interpone Recurso de Revisión por el recurrente y posteriormente Incidente de Nulidad de Actuaciones contra el Auto de 1.4.03, que estimado por Auto de 21.5.03, da lugar a su nulidad y retroacción de las actuaciones.

El 22.5.03 se dicta Auto por el que se acuerda estimar parcialmente los recursos de súplica interpuestos contra la Providencia de 7.3.03 y suprimir la mención al art. 105 de la LJCA manteniéndola en cuanto al resto.

El 24.5.03 Providencia confiriendo a las partes plazo de alegaciones a efectos de resolver el Incidente de Ejecución, dando lugar al Auto de 10.6.03 , objeto de la presente apelación.

CUARTO.- Partiendo de cuanto se ha expuesto y dados los términos en que se formula la presente apelación, dos extremos planteados por las partes deben ser rechazados de plano: 1) Que el cierre de un establecimiento acordado por Sentencia firme suponga la imposibilidad de nueva reapertura en algún momento y bajo condiciones distintas de las que determinaron aquel y 2) Que el cierre de un establecimiento acordado por Sentencia firme se encuentre cumplido por el hecho material de cerrar.

Estas afirmaciones, cuya obviedad sería patente de no haber sido cuestionada en el presente incidente, suponen otro tipo de consideraciones, así, respecto al primero, que aún cuando un nuevo acto administrativo no sea susceptible de enjuiciamiento en autos de recurso Contencioso- Administrativo interpuesto respecto a un acto anterior (al menos en fase de ejecución de Sentencia pero sin olvidar la posibilidad que abre el artículo 103.4 de la Ley 29/1998), es evidente que si la misma contiene un pronunciamiento respecto al que aquel tiene una trascendencia fundamental , sí podrá y deberá ser analizado en esta vía, hasta la determinación adecuada de si, con el mismo, la Administración ha dado cumplimiento a la Sentencia. Por tanto, la nueva licencia concedida no puede ser valorada, juzgada y de ser disconforme a Derecho, anulada en este procedimiento (con la salvedad apuntada) , pero si valorada para determinar si el cierre acordado por Sentencia firme debe o no continuar y esta y no otra es la pretensión objeto de este Incidente.

En segundo lugar, es evidente que la ejecución de la Sentencia se circunscribe al contenido del Fallo como señala el Ayuntamiento, pero también lo es que la Sentencia no tendría sentido alguno si no constituyera un pronunciamiento lógico, en el que el Fallo no es sino la consecuencia de sus Fundamentos porque no todo puede formar parte del Fallo pero el mismo encuentra su sentido (del que no puede verse privado) en la Fundamentación Jurídica , de forma que si el cierre del Fallo responde a una causa establecida en la Fundamentación Jurídica, ambos elementos no pueden ser separados, o dicho de otra forma , si el cierre material del establecimiento fuera el pronunciamiento de la Sentencia de apelación por qué mantener la misma cuatro días: el hecho mismo del cierre, sin lapso de tiempo alguno, hubiera dado cumplimiento a la Sentencia-Fallo si de ello se tratara.

QUINTO.- Sentado todo lo anterior, debemos resaltar que la Sentencia dictada por esta Sala contiene en sus razonamientos como clave fundamental la inexistencia de plazas disponibles en el momento de otorgamiento de la licencia que afirma, por ello , viciada de nulidad y señala en su Fundamento Cuarto que el técnico competente afirma la inidoneidad de las ofrecidas por su lejanía, si bien no contiene más pronunciamiento al respecto, es decir, se remite exclusivamente al contenido del primer informe y cuando concluye lo hace por la inexistencia.

La primera conclusión que se obtiene en cuanto a esta primera ejecución es que el cese debió acordarse en el plazo de diez días desde que al ayuntamiento se le notifica la Sentencia de esta Sala y que no llevado a cabo el mismo, debió acordarse el mismo con carácter forzoso desde que el 24.9.02 lo solicita el demandante, cierre que no obstante y según hemos visto se lleva a cabo el 24.2.03 (y consta hasta el 24.5.03).

A partir de entonces (Septiembre de 2002) el Ayuntamiento debe acreditar el cumplimiento de la Sentencia dictada y ese cumplimiento no consiste en demostrar que se ha producido un cierre sino que pasa necesariamente por: acreditar que la actividad está cerrada o acreditar que se ha otorgado una nueva licencia conforme a derecho, en este caso , que consta con las plazas de aparcamiento que exigen sus propias normas urbanísticas y esta última obligación, más allá de extralimitar el ámbito del presente procedimiento no es sino estricto cumplimiento de sus obligaciones (art. 103.1 de la Constitución Española que exige eficacia ...con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y el art. 12 de la Ley 30/1992 "la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos Administrativos que la tengan atribuida como propia").

En consecuencia, la mera afirmación de que se ha obtenido una nueva licencia, no aportada, y que la apertura se produce en base a ella, que por lo demás ya existía (pero tampoco fue aportada) en el momento en que se produce el cese lleva a la conclusión de que de haber sido ejecutada la Sentencia no existe constancia en autos , porque desde luego no puede estimarse como tal la aportación de un Acta de Comprobación que lo que señala es que la actividad puede iniciarse porque ya se podía en las anteriores Actas de Comprobación, Acta que por lo demás fue rechazada (como cumplimiento) por el Juzgado a través de dos Autos precedentes al apelado.

Por todo ello estimamos que la declaración contenida en el Auto apelado no tiene más fundamento que las alegaciones de la parte condenada en la Sentencia que se trata de ejecutar , lo que lleva a la estimación del presente recurso y la revocación del Auto apelado, por no haberse probado la ejecución de la Sentencia, revocación que debe ser parcial porque no son estimables las peticiones contenidas en el recurso de apelación, en primer lugar, porque en este momento y dado todo lo expuesto aún no probada la ejecución, puede no proceder el cese de la actividad y en segundo lugar porque estima asimismo la Sala que no procede deducir testimonio a efectos de exigir responsabilidades penales cuando no se ha hecho uso de los propios medios coercitivos contenidos en nuestra Ley Jurisdiccional.

SEXTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción , que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por el procurador DON JOSE ANTONIO PEIRO GUINOT, en nombre y representación de DON Blas, asistido del letrado DON VICENTE TOUS TERRADES, contra el Auto dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de Alicante, con fecha 10.6.03 en autos de recurso Contencioso-administrativo número 273/00, revocando el mismo, desestimando las demás peticiones formuladas en la presente apelación.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.