Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 02 de Julio de 2004

Encabezamiento

Recurso nº/03/1.690/2002.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a dos de julio de 2004.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 1.690/2002 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE TAVERNES DE LA VALLDIGNA, Valencia, representado por la Procuradora Doña Angeles Miralles Ronchera y defendido por el Letrado D. Ernest Armada Saval, contra el acuerdo del Gobierno Valenciano de diez de septiembre de 2002 de "aprobación del Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana" - publicado en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana el dieciséis de septiembre de ese año -.

En el suplico del escrito de demanda se pide del tribunal que anule "... la inclusión de las zonas 8 y 9 en el mismo por no reunir los requisitos mínimos necesarios para catalogar dichas zonas de húmedas"..

Ha sido parte en los autos como demandado la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por el Sr. Letrado de esta Administración pública, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se han practicado en éste los medios propuestos por las partes y que la Sala ha estimado pertinentes, emplazándose a éstas para que evacuasen el trámite de conclusiones, y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso el día veintinueve de junio de 2004.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna cuestiona en estos autos la conformidad a Derecho de un acuerdo, de fecha 10 septiembre 2002 y procedente del Gobierno Valenciano, por medio del que se ha aprobado el "Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana".

En concreto, pide del tribunal que declare la invalidez jurídica de la inclusión en dicho documento, de caracterización normativa , de la totalidad de los terrenos que éste incluye en su Anexo en lo que hace a:

"Zona 8: Marjal i Estany de la Ribera Sud del Xúquer".

"Zona 9: Marjal de la Safor".

Los argumentos utilizados en el escrito de demanda con el objeto de exhibir la falta de vinculación existente entre ordenamiento jurídico aplicable y singular catalogación declarada por el Gobierno Valenciano se pueden resumir aquí del siguiente modo:

a.- los terrenos en cuestión disponen de la caracterización física de "potencialmente inundables" al situarse, desde un parámetro orográfico, en un nivel más bajo al que corresponde al propio cauce del río Xúquer;

b.- en cambio, éstos no reúnen los rasgos, también de índole física, que caracterizan a un espacio del territorio como "humedal", todo ello sobre la base de las muy profundas transformaciones que la mano del hombre ha introducido en dichas tierras a partir de los año 60, con cita de los Decretos 1.165/64 y 419/84 por los que se accedió a dotarlos de un régimen jurídico de concentración parcelaria;

c.- consta en el expediente administrativo un informe procedente del Sr. Arquitecto municipal que muestra , con suficiente precisión, la discrepancia física existente entre el término jurídico de "humedal" y la caracterización propia de los terrenos que el legislador autonómico incluye en las Zonas 8 y 9 del Anexo que conforma el acuerdo de 10.09.2002;

d.- junto con las alegaciones formuladas por el municipio actor al proyecto de catálogo se acompañaron otros dos medios documentales, de índole técnico, procedentes de las empresas Evren, Evaluación de Recursos Naturales y Typsa , Ingenieros Consultores y Arquitectos que, de igual modo, concluyen sobre la inidónea caracterización de dichas zonas como terrenos húmedos;

e.- en último término señala que los problemas ínsitos a la inundabilidad de los terrenos va a encontrar acomodo jurídico en el "Plan Global frente a inundaciones de la Ribera del Júcar: propuesta de actuación" elaborado por la Confederación Hidrográfica del Júcar.

SEGUNDO.- Los datos argumentales que obran en el escrito de contestación a la demanda presentado por la Generalitat Valenciana son éstos:

- el catálogo de zonas humedas se ha dictado en ejecución del enunciado normativo que recoge el art. 15.4 incluido en la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos en la Comunidad Valenciana: "El Gobierno Valenciano, a propuesta de la Consellería de Medio Ambiente, aprobará mediante acuerdo un catálogo de zonas húmedas en el que se incluya la delimitación de dichas zonas y las cuencas en que el planeamiento urbanísticos deberá adoptar especiales precauciones con el fin de garantizar su conservación y donde la planificación hidrológica ... deberán prever las necesidades y requisitos para la restauración y conservación de la zona húmeda a la que afecten";

- este catálogo ha tomado en consideración los criterios y moldes de calificación de zonas húmedas más acreditados y de más alto valor jurídico a nivel internacional, europeo y nacional: Convención Ramsar de 2.02.1971; Directivas comunitarias citadas en la Memoria del catálogo; Plan Estratégico Español para la Conservación y Uso Racional de los Humedales de 19 octubre 1999;

- el instrumento jurídico cuya falta de conformidad a Derecho constituye el eje inicial sobre el que se vierten las pretensiones declarativas que el Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna mantiene en los autos 1.690/2002 se ha dictado tras el seguimiento de un extendido proceso de participación y ha tomado en consideración el dictamen del Consejo Asesor y de Participación de Medio Ambiente de la Comunidad Valenciana;

- los propios términos declarativos que incluye el escrito de demanda exhiben - según el letrado de la Generalitat - la concordancia existente entre el concepto de "humedal" y el espacio de terreno al que se atiene la delimitación que el Catálogo introduce en lo que hace a las Zonas 8 y 9 del Anexo: carácter inundable; zonas bajas; "los precitados terenos sufrieron una profunda transformación como consecuencia de la concentración parcelaria" (tomado del Hecho Tercero, escrito de demanda);

- el informe técnico que se acompaña al escrito de contestación a la demanda , informe emitido por funcionarios adscritos a la Consellería de Medio Ambiente(Sr. Jefe del Gabinete Técnico y Sr. Jefe del Servicio de Análisis y Evaluación) de fecha 10 octubre 2003, junto con el propio soporte documental al que se atiene éste - documentos 1º al 5º - exhibe, con certeza, que entre diseño normativo e índole natural de los terrenos media una íntegra coincidencia;

- en concreto, la pg. 7ª del escrito de contestación incluye estas afirmaciones tomadas del informe de 10.10.2003: "... los terrenos del término municipal de Tavernes de Valldigna, incluidos en las zonas húmedas número 8 y 9 , constituyen una de las más importantes por sus valores y extensión de la Comunidad Valenciana. Están en el grupo de las albuferas , marjales y ambientes asociados. Incluso la zona número 9, la marjal de La Safor ... está reconocida como Lugar de Interés Comunitario (LIC) y por tanto integrantes , dichos terrenos, de la Red Europea de Espacios Naturales, Red Natura 2000, al amparo de la Directiva de hábitats";

- la Memoria que incluye el Catálogo de zonas húmedas refiere los presupuestos físicos valorados a los efectos de dotar de esa caracterización jurídica a los terrenos que se incluyen en el Anexo de la norma de 10 septiembre 2002, siguiéndose para ello - a tenor de lo expuesto en la pg. 8ª escrito de contestación - el "método Delphi, ampliamente utilizado en el mundo científico y de la empresa). Esta valoración parte de la consulta de un gran número de documentos científicos, además de la propia aportación personal de los redactores y del amplio trabajo de campo ...";

- en último término, afirma que las Fichas que el Catálogo recoge correspondientes a cada una de las Zonas que cita el Anexo asumen hasta un total de doce parámetros de valoración de los términos bióticos, económicos , culturales y contra la protección de riesgos relativos a cada espacio de terreno al que se dota de la naturaleza de zona húmeda.

TERCERO.- El punto de partida del análisis jurídico que efectúa este tribunal viene constituido por las dos decisiones judiciales que, por el momento, ha tomado la Sala de lo contencioso-administrativo del T.S.J.. comunidad Valenciana acerca del par adecuación/falta de adecuación a Derecho del Acuerdo del Gobierno Valenciano de 10 septiembre 2002 por el que se aprueba el Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana. Estas decisiones son dos Sentencias dictadas por esta sección Tercera el día 9 de junio 2004 en el marco de los recursos Contencioso-Administrativos 1.601/2002 y 1.691/2002.

1.- Antes de reiterar el contenido más relevante que en ellas aparece es preciso constatar que una de esta dos Sentencias se atiene y analiza los rasgos físicos propios de la Zona húmeda 9ª de aquéllas que quedaron delimitadas por el acuerdo de 10.09.2002. Ello así, existe una parcial coincidencia objetiva entre los términos del debate territorial llevados al proceso 1.601/2002 con los que se han traído a estos autos 1.690/2002 (recuérdese que en ellos lo impugnado no sólo es la Zona 9ª , Marjal de la Safor, sino también la Zona 8ª, Marjal y Estany de la Ribera Sud del Xúquer).

De todos modos, obsérvense también las diferencias: en el proceso 1.601/2002 el espacio impugnado se corresponde con los singulares terrenos propiedad de la entidad mercantil actora que quedan afectados por las notorias restricciones urbanísticas a las que se atiene la Ley de Espacios Naturales Protegidos de 27.12.1994 mientras que en la litis seguida entre el Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna y la Generalitat Valenciana el ámbito de debate alcanza a la propia - y genérica - previsión normativa que fija el acuerdo del Gobierno Valenciano de 10 septiembre 2002:

"... declarando no ser conforme a Derecho dicho catálogo , anulando la inclusión de las zonas 8 y 9 en el mismo por no reunir los requisitos mínimos necesarios para catalogar dichas zonas de húmedas" (suplico contenido en el escrito de demanda).

2.- Los apartados más relevantes de la Sentencia de 9 junio 2004 dictada en el recurso 1.601/2002 son éstos:

a.- "La documentación del Catálogo dispone de dos partes diferenciadas:

El catálogo, que establece la relación de humedales con valores suficientes y su respectiva delimitación, junto con un perímetro de afección o cuenca de 500 metros en torno a los límites.

La memoria justificativa , compuesta por los criterios de valoración y delimitación empleados, con sus fichas descriptivas, existiendo también documentación con el grafiado de los límites.

Constituye, pues, el objeto de debate la impugnación actora del Acuerdo del Consell de 10-9- 2002 y la inclusión en el Catálogo de la zona 9: Marjal de la Safor, cuyas especificaciones particulares más relevantes vienen reseñadas en su ficha obrante en la Memoria Justificativa:

Se trata de una zona húmeda perteneciente al grupo de las albuferas, marjales litorales y ambientes asociados , que ocupa una superficie de 1.225,34 hectáreas, más los 500 metros de perímetro de protección, sito en los términos municipales de Tavernes de la Valldigna , Xeraco, Xeresa y Gandía, que se nutre de agua subterránea dominante, agua superficial, retornos de riego y aguas residuales y se descarga de forma natural por manantiales y ullals, regulación directa por canales y golas así como bombeos de drenaje , contando la zona con una clasificación urbanística dominante de Suelo no urbanizable protegido.

TERCERO.- La demanda alega que la sociedad recurrente es propietaria de una finca de 46.591,25 m2, sita en la Playa de Gandía, Partida del Marenys, parcelas 22, 103 y 139 del polígono 5, del término municipal de Gandía, que está clasificada por el P.G.O.U. de Gandía de 1999 como suelo no urbanizable común. Del total de dicha finca, la actora manifiesta que 38.703 ,72 m2 se ubican en la zona catalogada como humedal.

La parte demandante cuestiona el acuerdo de 10-9-2002 y la inclusión parcial de sus terrenos en el Catálogo, Zona 9: Marjal de la Safor por considerar que la actuación administrativa es arbitraria por considerar zona húmeda terrenos sin valor natural relevante, degradados irreversiblemente por la urbanización, que no cumplen los requisitos del artículo 15 de la Ley valenciana 11/1994".

b.- "Para el Convenio de Ramsar "son humedales las zonas de pantanales, marjales, turberas o superficies recubiertas de aguas naturales o artificiales , permanentes o temporales, con agua estancada o corriente, ya sea dulce, salobre o salada, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad con marea baja no exceda de seis metros" (art. 1. 1).

El concepto expuesto no solo es un elemento de carácter interpretativo, de naturaleza sistemática , que ayuda a interpretar otras normas jurídicas que acaso, no definan, lo que sea un humedal, o lo hagan sin la suficiente precisión. Es algo mas, en la medida en que se ha procedido a la recepción de sus principios en el Derecho nacional, es un elemento de integración, que acaso, en unión de otros preceptos, (artículo 45 de la Constitución Española) , vincule el quehacer de las administraciones al planificar urbanísticamente y clasificar el suelo.

También debe hacerse referencia a la política medioambiental europea, ya que el Consejo de las Comunidades Europeas aprobó en el año 1992 la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y la flora silvestres, conocida también como la Directiva hábitats, que tiene como principales precedentes la Directiva 79/409/CEE , de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres (recogida por la Directiva hábitats), conocida también como la Directiva de las aves, el Convenio de Berna y el Proyecto CORINE biótopos.

Posteriormente , el Consejo de las Comunidades Europeas ha aprobado la Directiva 97/62/CE, de 27 de octubre de 1997, que adapta al progreso científico y técnico la Directiva 92/43/CEE. Básicamente, consiste en una mejora, modificación y substitución de los anexos I y II de la Directiva hábitats. En la legislación española, esta nueva directiva que modifica la Directiva hábitats , ha sido transpuesta mediante el Real Decreto 1193/1998, de 7 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 1997/1995.

En la legislación del estado español, la transposición de la Directiva hábitats se materializa en el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres.

La mencionada directiva hábitats, dice en su Exposición de Motivos:

"La conservación , la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente , incluida la conservación de los hábitats naturales, así como de la fauna y flora silvestres, son un objetivo esencial que reviste un interés general para la Comunidad, según lo dispuesto en el art. 130 R del Tratado".

Lo esencial de la citada Directiva es el Procedimiento para la creación de la Red Natura 2000, de manera que sus artículos 3, 4 y 5, determinan los criterios y procedimientos a seguir para constituir el citado espacio.

No debe obviarse la importancia de estas directivas, puesto que el apartado tercero del artículo 189 del Tratado establece que "la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando , sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios". Es decir, el poder normativo de las autoridades nacionales está sometido, por una parte, a la obligación de adoptar las medidas de ejecución que sirvan para hacer efectivo el texto comunitario y, en segundo lugar, a asegurar que el conjunto del Derecho nacional aplicable a la materia cubierta por la directiva sea compatible con las exigencias de fondo planteadas por el Derecho comunitario. De otra parte, la transposición de la directiva, no conlleva obligación alguna en cuanto al medio , pero sí en cuanto al resultado. Se trata de una obligación absolutamente ineludible por los Estados a tenor del artículo 5 del Tratado y del artículo 130 S.4, en su actual redacción después del Tratado de Maastricht.

Fruto de la influencia directa sobre la normativa española del Convenio de Ramsar lo constituye la propia definición de zona húmeda que hace el artículo 15.1 de la Ley 11/1994, que se inspira en dicho Convenio , siendo idéntica a la contemplada en el reglamento (R.D. 11-4-1986) de desarrollo de la Ley de Aguas de 2-8-1985.

Resumiendo, estamos ante una Catálogo o norma reglamentaria de registro y delimitación de humedales que cumple el mandato de una norma legal (artículo 15 de la Ley valenciana 11/1994, de 27 de diciembre) que, a su vez , es la consecuencia del desarrollo y adecuación a la realidad territorial valenciana de un convenio internacional (Convención de Ramsar de 2-2-1971), de un Derecho constitucional (artículo 45 de la Constitución Española), de unas leyes estatales (Ley 29/1985 , de 2 de agosto y Ley 4/1989, de 27 de marzo) y de unas Directivas europeas (la 79/409/CE, la 91/294/CE y la 92/43/CE, que es la base para definir la Red Natura 2000 en la Unión Europea)".

c.- "En relación a los motivos de la demanda que hacen mención a la arbitrariedad de la actuación administrativa y a la falta de los requisitos necesarios para la inclusión parcial de la finca actora en la zona del Marjal de la Safor del Catálogo de humedales, como punto de partida convendrá definir los elementos que configuran en nuestro ordenamiento jurídico las zonas húmedas:

El artículo 15.1 de la Ley 11/1994: "1. Se entenderá por zonas húmedas, a efectos de la presente Ley , las marismas, marjales, turberas o aguas rasas , ya sean permanentes o temporales, de aguas estancadas o corrientes, dulces, salobres o salinas, naturales o artificiales".

Para la Convención de Ramsar, "son humedales las zonas de pantanales, marjales, turberas o superficies recubiertas de aguas naturales o artificiales, permanentes o temporales , con agua estancada corriente, ya sea dulce, salobre o salada, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad con marea baja no exceda de seis metros"

El articulo 103.1 de la Ley de Aguas 29/85, de 2 de agosto, dice que " ...tienen la consideración de zonas húmedas las zonas pantanosas o encharcadizas, incluso las creadas artificialmente", entendiéndose particularmente comprendidos en dicho concepto (artículo 275 del RDPH): "Las marismas, turberas o aguas rasas , ya sean permanentes o temporales, estén integradas por aguas remansadas corrientes y ya se trate de aguas dulces, salobres o salinas, naturales o artificiales ".

Seguidamente, deberá realizarse el estudio de la Memoria justificativa obrante en el expediente Administrativo , que menciona el marco legal y los antecedentes tomados en consideración, la descripción del concepto de zona húmeda, los doce valores diferenciados tenidos en cuenta, los criterios de catalogación y las 48 zonas húmedas finalmente catalogadas, agrupadas en seis bloques, e individualizadas a partir de la correspondiente ficha.

En concreto, la ficha correspondiente a la Zona 9: Marjal de la Safor describe al grupo de las albuferas, marjales litorales y ambientes asociados , la extensión de la zona, los términos municipales afectados, los usos del suelo predominantes, las singularidades, el funcionamiento , el régimen del suelo y el cuadro de valoración, que se acompaña de una fotografía, un plano de la zona y otro del perímetro de 500 metros de protección.

La mencionada ficha considera relevantes los valores biótico generales y específicos y los recursos económicos agropecuarios y extractivos, otorgando un valor significativo a los valores bióticos estructurales, al aprovechamiento de los recurso hídricos, a los valores culturales paisajísticos, patrimoniales y etnológicos y didácticos-científicos, así como en lo referente a la protección de riesgos por intrusión, inundaciones y contaminación de recursos.

Asimismo , deberá tenerse en cuenta la documentación jurídica, gráfica y fotográfica aportada por la Administración demandada al proceso:

Inclusión de los terrenos litigiosos en el Mapa Geocientífico de la Provincia de Valencia como de alto interés para la conservación (documento nº 6).

Relación directa con los valores generales de la zona húmeda del Marjal de la Safor, declarado Lugar de Interés para la Conservación (LIC), dentro de la propuesta valenciana de la mencionada red europea NATURA 2000, que cuenta con la protección de la Directiva Hábitats (79/409/CEE y 92/43/CEE), documento nº 7.

A partir de los documentos nº 8 y nº 9 se aprecian unas ortofotos o fotografías aéreas digitales de la zona en los años 1998 y 2000 , respectivamente , que evidencian unos terrenos cubiertos de vegetación propia de zona húmeda (incluidos bassots y ullals), si bien también se aprecia la progresiva degradación de la zona , lo que aconsejaba una rápida y eficaz protección del lugar.

Tal degradación se pone de manifiesto a partir del informe, reportaje fotográfico y planos de la inspección de la Dirección General de Interior, Unidad del Cuerpo Nacional de Policía, de fecha 20 de marzo de 2003 (documento nº 10) que, curiosamente, ponen de manifiesto los aterramientos realizados en dos de las fincas de la sociedad actora (parcelas 22 y 139 del Polígono 5), lo que permite apreciar que a la degradación de los valores naturales de la zona no le es ajena la intencionada acción humana.

Resulta oportuno traer a colación el informe de 10-10-2003 del Jefe del Gabinete Técnico y del jefe del Servicio de Análisis y Evaluación de la Consellería de Medio Ambiente, aportado al proceso como prueba documental por la demandada, en el que se pone de relieve que la memoria justificativa es la síntesis de todas las aportaciones realizadas dentro de un proceso de estricta racionalidad técnica y científica , cuya concreción final es la delimitación de unos espacios físicos adaptada a los valores identificados en cada caso a través de las fichas. En dicho informe, se resalta que desde la perspectiva geomorfológica, del tipo de suelo y de la hidrología es un hecho científicamente incuestionable que los terrenos litigiosos constituyen zonas húmedas, marjales , teniendo la capa freática próxima a la superficie, de forma estacional o permanente. Concluye el informe resaltando que se trata de una zona húmeda de valores importantes, que forma parte de uno de los espacios naturales de la red Natura 2000, por lo tanto protegida por la Directiva de Hábitats , sin perjuicio de su protección como zona húmeda por la Ley 11/1994.

De toda esta documentación se desprende que nos encontramos ante la inclusión de unos terrenos de la actora en un Catálogo de zonas húmedas, estando fundamentada dicha decisión en el mandato de los convenios internacionales, directivas europeas y del ordenamiento jurídico español , tanto constitucional como estatal y autonómico, así como en la denominada discrecionalidad técnica de la Administración autonómica, en virtud de la cual se ejercita una potestad otorgada por la norma jurídica y se adopta esa decisión en base a criterios científicos medioambientales, de forma motivada y convenientemente razonada.

Dicha discrecionalidad técnica de la Administración no puede ser cuestionada eficazmente por los interesados sino a partir de la imputación y adecuada prueba de la existencia de arbitrariedad o falta de racionalidad, sin que los órganos jurisdiccionales puedan sustituir los criterios técnicos y objetivos de la Administración por otras determinaciones que no sean rigurosas, motivadas y debidamente acreditadas, destacando que tal discrecionalidad por razones técnicas ha venido siendo respaldada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , que la valora de la siguiente manera: ...".

d.- "Expuesto, pues, el criterio jurídico y técnico que enmarca la actuación administrativa, procederá examinar la prueba practicada por la sociedad actora en este proceso , centrada en la pericial técnica aportada junto con la demanda y oportunamente ratificada en el proceso por sus autores, que niega la viabilidad ambiental como zona húmeda de los terrenos de la actora, siendo el fundamento básico de tal afirmación su apreciación de que la zona está sujeta a una transformación irreversible por la presión antrópica, derivada del proceso de urbanización, el aterramiento, la puesta en cultivo y la baja calidad de las aguas.

Sin embargo , esta Sala considera que dicho informe no contradice eficazmente la valoración técnica de la Administración demandada, no cuestiona a través de un informe realizado en julio de 2003 una actuación realizada el 10-9-2002, entendiendo que sus afirmaciones no están convenientemente motivadas a juicio de este Tribunal y se encuentran en gran medida influenciadas por su tardía redacción y por un hecho capital: desde la publicación del Catálogo de zonas húmedas hasta la actualidad se ha venido produciendo una deliberada y continua degradación de parte de la zona húmeda, frente a la cual no puede responderse aceptando una irreversibilidad no demostrada y dando ventajas a quien utiliza en su favor el resultado de la acción humana intencionadamente degradadora, debiendo primar los valores ambientales adecuadamente representados por la actuación administrativa objeto de impugnación. Como afirma la Administración de la Generalitat Valenciana, los aterramientos sistemáticos evidencian la consideración de estas parcelas como zona húmeda. Por último, no parece mera casualidad que el planeamiento general de Gandía clasifique esos terrenos como suelo no urbanizable.

Habida cuenta los elementos y pruebas tomados en consideración, los informes de respuesta a las alegaciones obrante en el expediente Administrativo y los que motivaron el proyecto de catalogación de zonas húmedas, para esta Sala no habrá dudas de la existencia de una zona húmeda , que por sus valores naturales debe ser objeto de protección mediante su inclusión y delimitación en el Catálogo de 10-9-2002, disposición que debe ser confirmada en todos sus extremos, rechazando la exclusión pretendida subsidiariamente por la demanda ...".

CUARTO.- En definitiva, los cinco pilares sobre los que se edifica la Sentencia de 9 junio 2004 pueden resumirse aquí del siguiente modo: - el acuerdo del Gobierno Valenciano de 10 septiembre 2002 a cuyo través se aprueba el Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana contiene, en primer término, una Memoria suficientemente explícita sobre los presupuestos técnicos determinantes de la solución que alcanza en el Anexo: delimitación de un total de 48 zonas húmedas , con precisa mención topográfica del espacio que ocupan para, luego, incluir una Ficha atinente a las singularidades, funcionamiento hidrológico, régimen del suelo y cuadro de valoración de cada una de esas zonas; - las previsiones ordinamentales incluidas en el Convenio Ramsar, Directivas comunitarias , normativa nacional y normativa autónomica asumen y delimitan, con total precisión, los conceptos físicos que quedan embebidos dentro del jurídico de zona húmeda, con especial hincapié sobre la Directiva Hábitats y sobre la Red Natura 2000; - junto a estas previsiones ordinamentales que, en Derecho, delimitan el concepto de Zona Húmeda debe estarse - en el análisis judicial relativo a la legítima, desde el ángulo jurídico, inclusión de unos terrenos en el espacio de afección del concepto de humedal - a las singulares menciones que ofrecen tanto la Memoria justificativa como la ficha correspondiente a la Zona 9, Marjal de la Safor; y , luego, a los relevantes datos técnicos ofrecidos en el proceso por la Generalitat Valenciana (con cita de documentación jurídica, gráfica y fotográfica); - no cabe obviar la caracterización ínsita a la potestad administrativa de que ha hecho uso el Gobierno Valenciano al dictar el acuerdo de 10 septiembre 2002: potestad discrecional, con raíces técnicas; - por último, analiza la prueba que a la controversia aportó el solicitante de la heterotutela judicial, obteniendo la afirmación de que la misma resultaba insuficiente a los efectos de desvirtuar el amparo técnico utilizado por la Generalitat Valenciana para determinar que los concretos terrenos propiedad de la actora afectados por el Catálogo (38.703 ,72 m2 de terreno, frente a un total de 46.591,25 de los que es propietario en la Playa de Gandía, Partida del Mareny , término municipal de Gandía) deben quedar situados en el interior del ámbito del Marjal de La Safor:

"siendo el fundamento básico de tal afirmación su apreciación de que la zona está sujeta a una transformación irreversible por la presión antrópica, derivada del proceso de urbanización, el aterramiento, la puesta en cultivo y la baja calidad de las aguas".

QUINTO.- De los antecedentes reseñados en los dos anteriores Fundamentos de Derecho se destila el resultado judicial que obtenemos en el proceso 1.690/2002, resultado que es contrario a las tesis de invalidez jurídica por las que aboga el Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna.

Este resultado queda, en todo caso , ratificado en estos autos tanto por lo que hace a la Zona Húmeda Marjal de la Safor como en lo relativo a la Zona Húmeda Marjal i Estany de la Ribera Sud del Xúquer. La solución del tribunal se asienta sobre los siguientes datos argumentales:

1.- en primer término, los derivados de constatar las similitudes físicas - por más que entre ellos medien, como parece obvio, suficientes rasgos de singularidad: "Tiene una función relevante en la protección frente a las crecidas del río Xúqer. Representa una antigua desembocadura"; "Descarga subterránea del acuífero carbonatado de Serra Grossa. Alberga, pese a la presión antrópica, Comunidades vegetales y de fauna de interés" - en lo que respecta al funcionamiento hídrico de cada una de estas zonas. Esta similitud se desprende, con facilidad , de las Fichas correspondientes a cada uno de esos espacios:

- Marjal y estany de la Ribera Sur del Xúquer: "Alimentación: agua subterránea dominante , superficial y retorno de riego. Descarga: natural por manantiales y ullals; calidad del agua: apta para usos agrícolas, en zona costera elevada salinidad. Afecciones al régimen general: regulación área de alimentación y gola".

- Marjal de la Safor: "Alimentación: agua subterránea dominante, agua superficial, retornos de riego y aguas residuales. Descarga: natural por manantiales y ullals, regulación directa por canales y golas así como por bombeos de drenaje. Calidad del agua: apta para usos agrícolas con áreas no aptas por intrusión marina. Afecciones al régimen general: regulación área de alimentación, gola y drenaje artificial por canales y bombeos de drenaje".

Ambos supuestos se encuentran incluidos dentro del concepto genérico de "Albuferas y Marjales litorales" (a éste se atienen un total de quince zonas de protección).

2.- en segundo lugar, al comprobar la firmeza y solidez de los parámetros técnicos de los que ha partido la Generalitat Valenciana en el momento de establecer qué concretos terrenos quedan insertos en las lindes propias del enunciado normativo que refiere el art. 15.1 Ley autonómica de Espacios Naturales Protegidos de 27 diciembre 1994:

"Se entenderá por zonas húmedas, a efectos de la presente Ley, las marismas , marjales, turberas o aguas rasas, ya sean permanentes o temporales, de aguas estancadas o corrientes, dulces, salobres o salinas, naturales o artificiales".

En efecto, la observación detallada de la Memoria - lo que, como se ha citado , constituyó uno de los puntos de partida de la decisión judicial de 9 junio 2004 - que incluye el Catálogo de Zonas Húmedas y de las Fichas correspondientes a las Zonas 8ª y 9ª exhibe que tanto el Marjal y Estany de la Ribera Sur del Xúquer como el propio Marjal de la Safor cuentan con unos intrínsecos y actuales rasgos físicos que, de forma necesaria, determinan su inclusión en el concepto jurídico indeterminado de humedal.

En el punto 1º de este Fundamento de Derecho hemos reiterado tanto las singularidades de estas Zonas ("Tiene una función relevante en la protección de las crecidas ..."; "Descarga subterránea del acuífero carbonatado de Serra Grossa ...") como el funcionamiento de las mismas ("Agua subterránea dominante ..."; "Agua subterránea dominante") datos ambos que , con precisión técnica y con suficiente motivación jurídica, reclaman el anclaje entre la singular previsión territorial de zonas húmedas que fija el acuerdo de 10 septiembre 2002 y la Ley de Espacios Naturales Protegidos.

A esta precisión de datos se adiciona el específico Cuadro de Valoración que incluyen las Fichas. Este se remite a un total de doce conceptos que, agrupados en cuatro parámetros de referencia, dan el valor relevante , significativo, presente o ausente que corresponde al Marjal y estany de la Ribera Sur del Xúquer y al Marjal de la Safor:

"- Valores bióticos. Generales. Específicos. Corredor biológico. - Recursos económicos. Agropecuarias y extractivas. Turístico-recreativas. Aprovechamiento recursos hídricos. - Valores culturales. Paisajísticos. Patrimoniales y etnológicos. Didáctico-científicos. - Protección riesgo. Intrusión, erosión , heladas. Inundaciones. Contaminación de recursos".

3.- Lo expuesto en el apartado anterior no quita que frente a estas afirmaciones y pruebas administrativas se alcen diversos argumentos y datos técnicos que, analizados por este tribunal de justicia, permitan llegar a una solución jurídica diversa a la que ha obtenido el Gobierno Valenciano en su resolución de 10 septiembre 2002. La obviedad jurídica de tal circunstancia no impide que, con la Sentencia de 9.06.2004, observemos que dada la vastedad de datos ofrecidos y frente a la discrecionalidad técnica a la que se atiene el titular de la potestad administrativa que ha fijado el espacio físico de alcance del concepto de "humedal", la prueba técnica que se ha de llevar al juicio Contencioso-Administrativo debe ser imparcial , muy segura y certera en lo que hace a la exclusión de unos ciertos terrenos de los que el Catálogo delimitó e incluyó en el concepto de "humedal". El tenor al que alcanza la exigencia judicial se agrava todavía más en supuestos donde, como en los autos 1.690/2002, se pretende excluir la totalidad de los terrenos que el legislador autonómico ha incluido en una/varias zonas húmedas.

Los presupuestos alegatorios sobre los que se articula el escrito de demanda presentado por el Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna han sido reiterados ya , en lo sustancial, en el Primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia. En dicho lugar decíamos - apartados c) y d) - que eran tres los parámetros probatorios que fundaban el posicionamiento jurídico seguido por esta Administración local. Es ahora momento de reiterar, de forma breve y ateniéndonos a sus apartados esenciales, el contenido de dichos informes:

- "... Si atendemos a las circunstancias, de toda índole, que concurren en los citados terrenos comprenderemos ... no se corresponde - en modo alguno - con su naturaleza real ... no presentan - sin embargo - valores ecológicos específicos, que los hagan susceptible de ser conceptuados como humedales ... Los precitados terrenos, de este municipio, sufrieron - en su día - una profunda transformación en su configuración morfológica , sus características naturales, y, en su aprovechamiento o destino primitivos (cultivo de arroz y hortalizas) como consecuencia de la concentración parcelaria ... La citada transformación ha supuesto el aterramiento de las áreas territoriales que los ocupan, la formación de drenajes para evitar inundaciones por causa de lluvias, la construcción de diversos elementos de infraestructura agraria ... y la plantación de arbolado con destino a la producción de naranjos ..." (informe de fecha 15 septiembre 2000 realizado por el Sr. Arquitecto municipal).

- "... El criterio medioambiental en el establecimiento del límite de la cuenca tampoco está justificado ya que no está claro qué factor o factores ambientales han sido utilizados en su definición. Por consiguiente, parece que la delimitación efectuada carece de rigor necesario ... Esta zona ha sufrido una profunda transformación desde antiguo que ha supuesto la eliminación de la vegetación de marjal, el aterramiento de la zona y la construcción de drenajes para evitar la inundación periódica del área ante lluvias normales en la zona ... El ecosistema presente en la zona de cítricos está muy alejado del típico de marjal" (informe de marzo 1998, Evren, Evaluación de Recursos Naturales).

- "... Conclusiones. En cuanto al ámbito del marjal , y teniendo en cuenta las posibles actuaciones en los cauces del Río Vaca y Barranco del Massalari, se propone la redefinición de las delimitaciones de cuencas del Marjal de la Safor y de los Marjales del Sur del Río Júcar tal como se recoge en las figuras 3 y 5 respectivamente. En lo referente al terreno situado a ambos márgenes del tramo final del barranco del Badell se considera conveniente solicitar a la Consellería de Medio Ambiente los informes técnicos correspondientes y analizar la necesidad de su inclusión en el Catálogo de Espacios Naturales protegidos mediante un estudio multidisciplinar que tenga en cuenta las posibles actuaciones en materia de defensa contra avenidas" (informe de 3 febrero 1998 emitido por Typsa, Técnica y Proyectos S.A.).

4.- La opinión y el criterio técnico de tres profesionales como los que han redactado estos documentos - véase, con una perspectiva muy similar a la incluida en los informes, sus declaraciones testificales prestadas en los autos 1.690/2002 - carece de valor suficiente , per se, como para llegar al resultado judicial de afirmar la contrariedad jurídica de incluir una serie de terrenos en las Zonas 8 y 9 del Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana.

El hecho de que existan documentos técnicos y declaraciones testificales que muestren una perspectiva discrepante sobre la obtenida por el Consell de la Generalitat Valenciana no basta, parece obvio, para que el tribunal deba conceder mayor valor a las mismas sobre las conclusiones que se han fijado por esta administración pública tras el seguimiento de un amplio proceso de participación y tras el desarrollo de amplias operaciones de evaluación técnica de los terrenos sobre los que, en definitiva, recae la calificación de humedal.

Situados, por tanto, en el núcleo del debate , cabe afirmar que:

a.- Esos informes han sido redactados a solicitud del propio peticionario de la heterotutela judicial, procediendo en dos de los tres informes bien de un funcionario municipal (el Sr. Arquitecto del Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna) bien de una empresa a la que esta población adjudicó la prestación del servicio de elaboración del Plan General del municipio.

b.- Los técnicos de Evren y Typsa reconocen en el desarrollo de la prueba testifical que la documentación que analizaron se corresponde con un proyecto de Catálogo de Zonas Humedas que no llegó a aprobarse, desconociendo los términos de diferencia existentes entre éste y el aprobado por acuerdo de 10 septiembre 2002

c.- ninguno de los informes critica y pone en cuestión los datos técnicos que obran en las Fichas correspondientes al Marjal de la Safor y al Marjal y estany de la Ribera sur del Xúquer, tales como forma de alimentación y descarga, calidad del agua , singularidades, valores bióticos, recursos económicos, valores culturales, protección frente a riesgos.

d.- En el proceso no se ha practicado una prueba técnica por medio de un perito imparcial a cuyo través se determinen cuáles son los rasgos físicos singulares de las Zonas 8 y 9 de las delimitadas por el Catálogo.

En definitiva, de forma alguna se ha desvirtuado el resultado Administrativo, resultado que parte del ejercicio de una potestad administrativa que en su interior cuenta con importantes dosis de discrecionalidad técnica a los efectos de establecer los singulares terrenos de la Comunidad Valenciana que quedan incluidos dentro del concepto normativo de humedal. La existencia de esa discrecionalidad no supone o concede al Ente Administrativo titular de la competencia un campo de actuación ajeno al derecho. Esta determina únicamente que la solución que se alcance en lo que respecta a la delimitación de terrenos caracterizados como humedales va a tener su asiento no sólo en reglas jurídicas fijadas por el ordenamiento sino también (y esa es la parte discrecional de la potestad) sobre el análisis y valoración de datos suministrados por los técnicos tras el desarrollo de unas actividades de análisis de las características físicas de los terrenos a los que, en definitiva, afecta el concepto de humedal:

"... En segundo lugar , la decisión adoptada se sustenta sobre todo en la conveniencia de incorporar al proyecto los objetivos y criterios contenidos en el "Plan Estratégico Español para la Conservación y el uso Racional de los Humedales" aprobado el 19 de octubre de 1999, al constituirse dicho Plan en referente obligado por su enfoque metodológico en el proceso de inventario, delimitación y valoración de los humedales".

"... Partiendo de estas premisas el Catálogo ha considerado hasta doce valores diferentes agrupados en cuatro bloques: Bloque A. Valores Bióticos. A.1. Naturalísticos, generales o de conjunto, que reflejan el Estado actual y potencial de los sistemas naturales presentes en la zona ..."

"... Se contempla así para cada valor identificado hasta cuatro calificaciones en orden decreciente. La calificación de "relevante" se otorga en aquellos casos en que un humedal posee un valor que por si sólo merece su inclusión en el Catálogo, la de "significativo" ...

"La delimitación definitiva de las zonas húmedas catalogadas se efectúa de acuerdo con los siguientes criterios: - Correspondencia con los valores identificados , especialmente los relevantes y significativos. - Mantenimiento de los límites ya definidios en los humedales que son Espacios Naturales Protegidos ... Ajuste a límites reconocibles que faciliten tanto su identificación como su gestión y control".

"Las 45 zonas húmedas catalogadas se estructuran en torno a alguno de los seis grupos siguientes: Albuferas y Marjales litorales. La característica fundamental de este grupo es la presencia durante algunas épocas del año de una lámina de agua de poca salinidad que permite el desarrollo de una vegetación freatofítica".

"El contenido propiamente dicho del Catálogo aparece constituido por las fichas integrantes del mismo que delimitan y caracterizan las zonas húmedas. La información asociada a cada una de éstas se refleja en el Catálogo de manera sistemática mediante un formato de ficha que contiene ... Funcionamiento: alimentación , descarga, calidad de agua y afecciones al régimen natural ..." (de la Memoria que incluye el acuerdo recurrido en el proceso 1.690/2002).

5.- El tribunal puede controlar la conformidad existente entre hechos determinantes y resultado Administrativo , la existencia de una suficiente motivación, el respeto del principio de "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", la adecuación que media entre la fijación de los terrenos a los que afecta el concepto de humedal con las menciones normativas que sobre éste destila la normativa legal aplicable (en concreto, la Ley de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana), pero siempre tomando en consideración y valorando el hecho de que gran parte de las cuestiones que disponen de relevancia para llegar a una afirmación acerca de la caracterización de humedal de un terreno tienen un entronque sustancial con la técnica, hecho que no cabe identificar con un ejercicio íntegro de oportunidad que el Derecho reconozca a las Administraciones públicas. Y es que la Administración debe atenerse, de forma ineludible, al cumplimiento de los presupuestos normativos que esbozan, desde un parámetro genérico , la caracterización de un terreno como humedal en el momento de singularizar esas menciones,

6.- A mayor abundamiento, resulta que en el proceso 1.690/2002 se han acompañado una serie de datos técnicos que, como en el supuesto de la Sentencia dictada por esta Sala el 9 de junio de 2004 en el recurso 1.601/2002 ratifican el criterio que obtenemos en la controversia: - informe técnico emitido por el Sr. Jefe del Servicio de Análisis y Evaluación de la Consellería de Medio Ambiente relativo a las condiciones geomorfológicas e hidrológicas de los suelos a los que se atiene el Catálogo en lo que hace a las Zonas 8 y 9 por él delimitadas y documentación gráfica y fotográfica que al mismo se acompaña.

7.- Por último , ha de señalarse que (a) el tribunal no ha concedido mayor relevancia a los defectos formales que se exponen en el escrito de demanda presentado por el ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna dada la circunstancia de que esta parte procesal ni siquiera los entronca con una pérdida de Derechos de contradicción y defensa (indefensión material) determinantes de un ejercicio peyorativo de la acción judicial o los anuda, en su caso, a deficiencias procedimentales a las que el ordenamiento jurídico dote del carácter de relevantes e insubsanables.

En concreto (b) estas deficiencias venían constituidas por la falta de señalamiento de los recursos que cabía formular contra el acuerdo de 10 septiembre 2002; "debería realizarse un esfuerzo de explicación y desarrollo normativo del actual concepto legal de zona húmeda"; "Se observa la existencia de diferencias notables entre los planteamientos y soluciones dadas en el presente Catálogo de Zonas Húmedas, respecto de las propuestas en el anterior Proyecto de Catálogo elaborado en el año 1998".

No accedemos (c a la petición subsidiaria que contiene el suplico del escrito de demanda:

"... estableciendo como alternativa , en su caso, que los aludidos terrenos se le aplique un régimen suficientemente restrictivo de usos y aprovechamientos a recoger en el Plan General de Tavernes, en proceso de elaboración , de modo que garantice la preservación del carácter rústico y de las condiciones agrícolas de tales terrenos".

Lo expuesto en esta Sentencia sobre la conformidad de los terrenos a los que se atiene la solicitud de invalidez jurídica que formula el Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna con el concepto de humedal excluye cualquier análisis acumulativo de esta cuestión, que ya viene contestada por el tribunal con lo que ha expuesto sobre el sustrato normativo, fáctico y técnico que conforman el basamento del criterio jurídico dado sobre la cuestión por el acuerdo del Consell de la Generalitat de 10 septiembre 2002.

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguno de los litigantes, todo ello de conformidad con el criterio ordinamental que establece el art. 139.1 Ley Jurisdiccional.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE TAVERNES DE LA VALLDIGNA contra el acuerdo de "aprobación del Catálogo de Zonas Húmedas de la comunidad Valenciana" aprobado el diez de septiembre de 2002 por el Gobierno Valenciano y publicado en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana el dieciséis de septiembre de ese año, "... anulando la inclusión de las zonas 8 y 9 en el mismo por no reunir los requisitos mínimos necesarios para catalogar dichas zonas de húmedas" (suplico escrito de demanda).

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en este litigio.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia a dos de julio de 2004.