Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 03 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SENTENCIA Nº

En la Ciudad de Valencia, a tres de noviembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sección TERCERA de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON EDILBERTO JOSÉ NARBÓN LAINEZ, Presidente, DOÑA DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ y DOÑA AMPARO PÉREZ NAVARRO, Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 156/04, interpuesto contra el Auto de fecha 10 de noviembre de 2003, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche, en la pieza separada de medidas cautelares, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 377/03, en el que han sido partes como apelante la mercantil ESPUMACAL, S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Gil Bayo y dirigida por el Letrado Sr. Serrano Selva y como apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ELCHE, representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Bosch Melis y dirigido por el Letrado Don José Ignacio Fernández Martín; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA. AMPARO PÉREZ NAVARRO, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Auto de fecha 10 de noviembre de 2003, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Elche, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del Procedimiento Ordinario nº 377/03 , se acordó no haber lugar a la suspensión del acto administrativo impugnado ( decreto de fecha 29.7.2003, dictada por el Concejal Delegado de Aperturas y Vía Pública del ayuntamiento de Elche, por el que se resolvió el cierre de actividad de fabricación de espuma de latex y recubrimientos textiles, situada en la Partida de Algorós, por falta de licencia de apertura).

SEGUNDO.- Por la parte apelante se interpone recurso de apelación contra el citado Auto, que fue admitido por el juzgado en providencia de 9 de diciembre de 2003 , dándose traslado a la contraparte que formula su oposición por escrito de 21 de enero de 2004.

TERCERO.- Por diligencia del Juzgado de fecha 29 enero de 2004, se elevan los autos a este Tribunal; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo se señaló para la votación y fallo el día 2 de noviembre de 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto impugnado, acordó no haber lugar a la suspensión del acto Administrativo impugnado ( Decreto de fecha 29.7.2003, dictada por el Concejal Delegado de Aperturas y Vía Pública del ayuntamiento de Elche, por el que se resolvió el cierre de actividad de fabricación de espuma de latex y recubrimientos textiles , situada en la Partida de Algorós, por falta de licencia de apertura).

La apelante opone en síntesis que el Auto recurrido, no ha tenido en consideración la prueba aportada, en relación a la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo, considerando que existe apariencia de buen Derecho suficiente para que se produzca la suspensión, sin que tampoco se hayan valorado los intereses en conflicto; a su vez, se argumenta que la Resolución administrativa de clausura de la actividad, está viciada de nulidad radical, sin que el juzgado se haya pronunciado sobre los argumentos que le fueron sometidos a ese respecto.

SEGUNDO.- Centrado así el litigio en esta alzada , la respuesta procedente y conforme a Derecho dada por la Juzgadora "a quo", cuyos acertados y razonados argumentos este Tribunal hace suyos, constituyen base suficiente para desestimar el recurso de apelación planteado, resultando innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia. No obstante, cabe añadir lo siguiente: En primer lugar, y en cuanto a la prueba aportada, es de ver que , del examen de los documentos acompañados a la solicitud de suspensión, se infiere que no tienen virtualidad alguna a los efectos pretendidos, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 3/1989, de dos de mayo, de Actividades Calificadas, para poder desarrollar cualquiera de las actividades sujetas a dicha Ley, será necesario, obtener del Municipio de que se trate la licencia correspondiente , todo ello sin perjuicio de la intervención que las Leyes y Reglamentos conceden en esta materia a otros Organismos y cuya autorización será requisito previo para la concesión de la citada licencia muncipal; de ahí que, no quepa aducir que se obtuvo la licencia de apertura de industria( competencia de la G.V.), ni que se pagó la tasa por la solicitud de licencia, ni tampoco el alta en el I.A.E., puesto que ni ellos, ni el resto de documentos aportados justifican "per se" la obtención de la licencia; sin que quepa aceptar, que la licencia se obtuvo por silencio Administrativo positivo, puesto que ello constituye precisamente el nudo principal del fondo del asunto , y en consecuencia, conceder la suspensión en base al silencio positivo supondría tanto como prejuzgar el fondo del recurso, lo que queda vetado en sede de medidas cautelares. En segundo lugar, es doctrina reiterada de esta Sala, que excusa la concreta cita de Sentencias, que no ha de accederse a las medidas cautelares positivas que traten de sustituir, por vía judicial, la falta de tenencia de las ineludibles autorizaciones públicas que garanticen la conformidad entre la actividad calificada seguida por el recurrente y las prevenciones normativas, abstractas , que establece el ordenamiento jurídico. Y es que, efectivamente, por esa vía judicial ha de evitarse cualquier actividad de sustitución de la labor de control público asignada, de forma básica , a las Administraciones Locales a través de la vía de obtener su paralización cuando ésta (pieza separada de medidas cautelares) no constituye espacio suficiente donde examinar esa conformidad entre actividad y ordenamiento jurídico. Así lo ha venido declarando con reiteración el Tribunal Supremo (por todas, (ATS de 2 de diciembre de 1993), en el que se indica: " Es, en efecto, doctrina reiterada de esta Sala (AA. 12 diciembre 1990 y 20 mayo y 19 julio 1991) la de la improcedencia de acceder (en aplicación del art. 122 LJCA) a la suspensión de una Resolución administrativa que , a su vez, suspende el ejercicio de una actividad que se viene ejerciendo sin licencia. Y ello porque de acceder a la pretensión que se formula haríamos una declaración de naturaleza positiva, sustituyendo a la administración que sea competente y accediendo al otorgamiento de una licencia que no existe por el tiempo que durara la tramitación del recurso...". En tercer lugar, y respecto a los vicios de nulidad radical de la resolución administrativa de clausura de la actividad, invocados por la apelante, debemos hacer referencia a la doctrina del Tribunal Supremo , contenida entre otras, en Sentencia de la Sala 3ª de 30 enero 2001, "Como esta Sala tiene declarado en reiteradas resoluciones (por todas, recaídas en materia de expropiación forzosa, autos de 6 de abril de 1989, 27 de junio de 1989 , 10 de julio de 1989, 26 de diciembre de 1989 y 28 febrero 1994 y Sentencia de 17 de mayo de 1994, recurso núm. 2869/1993) la posibilidad de que la nulidad de pleno Derecho pueda operar, como supuesto bastante para justificar la suspensión, no sólo en la vía administrativa, sino también en el campo procesal está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento jurídico", de tal suerte "que la virtualidad de tal doctrina (que desde luego exige causas de nulidad manifiesta) , es escasa al no ser el incidente de suspensión un trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (...) sin que quepa considerar la invocación de la nulidad de pleno Derecho como causa suficiente para acceder a la suspensión interesada". Aplicando la anterior doctrina al supuesto traído a nuestra consideración, es de ver que, se argumenta sobre la falta de competencia del Concejal Delegado que dictó el Decreto de cierre, al entender la apelante que no se puede delegar la potestad sancionadora, a su vez se señala que la Resolución se dictó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y que se ha producido indefensión por haberse ordenado la ejecución inmediata del acto, sin dar oportunidad al administrado de defender sus Derechos; pues bien, ninguna de estas causas de nulidad radical, aparecen de una manera terminante , clara y ostensible, habida cuenta que, la orden de cierre de actividad , conforme a reiterada jurisprudencia del T.S., que excusa la cita de concretas Sentencias, no tiene naturaleza sancionadora sino que se trata de restaurar la legalidad, siendo lo único exigible , el trámite de Audiencia prevista en el artículo 18 de la Ley 3/1989, no obstante ello, cabe indicar que la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, modificó el artículo 127.2 de dicha Ley , suprimiendo la prohibición de delegación del ejercicio de la potestad sancionadora. Por otra parte, del examen del decreto de cierre, se infiere que la Corporación demandada siguió escrupulosamente , el procedimiento previsto en el artículo 18 antes citado, a cuyo tenor, "No se podrá imponer ninguna sanción sino en virtud de expediente instruido al efecto..., excepción hecha de aquellas actividades que vinieran funcionando sin estar en posesión de la correspondiente licencia municipal, en cuyo caso, previa audiencia al titular de la actividad por plazo de 15 días, podrá decretarse el cierre sin más trámite"; debiendo recordarse la jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo en el ámbito específico de cierre de actividades ejercidas sin licencia: "...se hace patente la legalidad de suspender una actividad, que legalmente definida como molesta , como la de autos, se venía realizando sin autorización; frente a ello, no cabe oponer que para la adopción de tal cautela sea preciso observar otro trámite previo que el consistente en solicitar, de quienes realicen la actividad, la presentación de la correspondiente licencia, como consta que hicieron con resultado negativo, los agentes de la autoridad municipal en el presente caso"(S.T.S. de 27.2.1996); en consecuencia, debe igualmente decaer el tercer motivo de nulidad de pleno Derecho articulado por la apelante , toda vez que , ninguna indefensión se ha producido, al constar que se le concedió previa Audiencia por plazo de 15 días. En cuanto a la valoración de los intereses en conflicto, la Sala considera que debe prevalecer el interés público y el de los colindantes, al constar en el Decreto de cierre que se producen molestias a los vecinos, haciendo referencia a su vez, a reiteradas denuncias de los mismos. En último lugar, y respecto a la concurrencia de daños y perjuicios de reparación imposible o difícil, cabe indicar, que la recurrente , se limita a efectuar una serie de argumentos, sin apoyo probatorio alguno.

En virtud de todo lo expuesto, se impone la desestimación del presente recurso de apelación, y en consecuencia , se confirma el Auto impugnado.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procederá, al haberse desestimado el recurso, imponer las costas a la parte apelante.

Vistos, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ESPUMACAL, S.L. , contra el Auto de fecha 10 de noviembre de 2003, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Elche, y en su consecuencia lo debemos confirmar y confirmamos , todo ello con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretaria de la misma , certifico.