Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 03 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

Rollo de apelación núm. 165/2003

(no suspensión de ejecución de orden

de expulsión de extranjero)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a tres de diciembre de dos mil tres.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Don FERNANDO NIETO MARTÍN, y Don LUIS JIMENA QUESADA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA núm. /2003

en el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 165/03, en el que ha sido parte apelante Don Carlos Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña TERESA BAIXAULI MARTÍNEZ y asistido por el Letrado Don SANTIAGO FRANCISCO GUILLÉN MACIÁN, y parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por el ABOGADO DEL ESTADO,

siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS JIMENA QUESADA, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 8 de enero de 2003, y por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Valencia, en su pieza separada de medidas cautelares (en el marco del procedimiento ordinario núm. 626/2002), se acordó no haber lugar a la suspensión del acto administrativo impugnado (a saber, la resolución de fecha 21 de octubre de 2002 de la Subdelegación del Gobierno en la comunidad Valenciana en la que se ordenaba la expulsión del territorio nacional de Don Carlos Jesús con la prohibición de entrada en él por un período de tres años, siempre que no exista causa judicial que lo impida, de conformidad con el artículo 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 8/2000).

SEGUNDO.-Contra ese auto se interpone recurso de apelación por la parte recurrente (Don Carlos Jesús ), al cual se opone la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana.

TERCERO.-Por providencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Valencia de fecha 17 de febrero de 2003 se elevan los indicados autos a este Tribunal y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 2 de diciembre de 2003.

CUARTO.-Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los argumentos del Juzgado a quo, partiendo de lo preceptuado por el artículo 130 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, en conexión con lo preceptuado en materia de sanciones por la Ley Orgánica 4/2000 modificada por la Ley Orgánica 8/2000 , según la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo y seguida por esta Sala (doctrina de la que se hace eco el Auto impugnado), para denegar la suspensión del acto impugnado por el recurrente y hoy apelante, son del todo correctos, y bastan por sí mismos para justificar dicha medida.

En efecto, tras tomar como referente el contenido del artículo 130 de la Ley 29/1998 ("1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en formar circunstanciada") y adoptando como punto de apoyo la jurisprudencia que ha analizado los criterios para acordar o denegar la suspensión del acto impugnado en materia de expulsión de extranjeros, en el Razonamiento Jurídico primero del Auto impugnado se dice por el Juez a quo que "atendiendo a la doctrina legal del Tribunal Supremo en lo relativo a la acreditación suficiente en la pieza separada de medidas cautelares del arraigo familiar o laboral del recurrente en España y el que esta situación de arraigo constituye la base para a su través, establecer cuál es la índole y caracteres de los perjuicios privativos que la puesta en práctica que la orden de expulsión va a generar , dentro de la órbita de los intereses propios del demandante, criterio éste que la Sala del T.S.J. de la comunidad Valenciana considera no puede ser obviado, en sentencia dictada en fecha 27.11.01 nº 1757/01 t 1937/01 en el recurso de Apelación interpuesto por el abogado del estado contra el Auto de medidas cautelares dictado en los autos 399/01 y 504/01 seguidos en este Juzgado, resultando procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares sociales o económicos , la suspensión de la orden de expulsión por producirle la ejecución de la orden perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal debiendo construirse la decisión jurisdiccional sobre esta doctrina, autos 6 de febrero de 1988, ... (S.T.S. 23.2.00) y atendiendo a la apariencia de buen Derecho, que supone la acreditación de arraigo del interesado en cuanto que ésta deberá ser apreciada en la resolución de fondo que recaiga, para entender que en atención a sus circunstancias personales le deba ser aplicada la sanción de multa en lugar de la sanción de expulsión , en aplicación del principio de proporcionalidad, que rige el procedimiento sancionador".

Por añadidura, y a renglón seguido, en el propio Fundamento de Derecho segundo del Auto impugnado, en consecuencia con lo anterior, se argumenta que "en atención a ello, teniendo en cuenta la mencionada doctrina del TS, en el presente caso el recurrente no ha justificado ni mencionado siquiera en modo alguno , arraigo familiar social y económico que permita apreciar la concurrencia de datos objetivos para estimar la tenencia de arraigo, motivo por el cual en aplicación de la doctrina legal del TS no procede acordar la suspensión del acto recurrido".

Pues bien, en el recurso de apelación , la parte apelante entiende en sus alegaciones que el auto recurrido efectúa una interpretación restrictiva de lo preceptuado en el artículo 130 de la Ley 29/1998 y de las disposiciones de la Ley Orgánica 4/2000 (modificada mediante la Ley Orgánica 8/2000) en materia de infraccione y sanciones, de suerte que la denegación de suspensión del acto impugnado no habría ponderado correctamente los intereses en juego con evidente perjuicio para el Sr. Carlos Jesús, sin motivar ni tener en cuenta el juego de los principios de proporcionalidad, graduación y ponderación a la hora de imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa, siendo la expulsión subsidiaria respecto de la sanción pecuniaria; en síntesis, debería prevalecer el interés privado del extranjero recurrente sobre el interés público de la ejecutoriedad del acto administrativo, por cuanto no habría quedado acreditado que su permanencia en España pueda lesionar gravemente el interés general pues , en otro caso, se revelaría "ineficaz el resultado definitivo del recurso contencioso-administrativo, fundamento del principio constitucional de la tutela judicial efectiva cuando se trata de la suspensión provisional de la ejecución de un acto Administrativo" (tercera de las alegaciones jurídicas). De contrario, la parte apelada no ha evacuado escrito de oposición al recurso de apelación.

Y bien, para esta Sala, como se avanzaba, los argumentos del Juzgado a quo son correctos , de modo que las consecuencias que pretende extraer la parte apelante en modo alguno son susceptibles de variar la solución alcanzada por el Auto impugnado, como pasamos a justificar -perfilando la acertada argumentación de dicho Auto- en nuestro próximo Fundamento de derecho, infra.

SEGUNDO.-I. En esta línea, con carácter preliminar, conviene descartar la interpretación que efectúa la parte apelante con soporte en el artículo 24 de la Carta Magna (Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) para tipificar las consecuencias materiales derivadas de la ejecución de la orden de expulsión del Sr. Carlos Jesús, puesto que dicho precepto constitucional tiene un cariz eminentemente procesal que , en el caso de autos, ha sido respetado con aseguramiento de los Derechos de defensa del citado Sr. Carlos Jesús, quien ha gozado de asistencia jurídica gratuita con nombramiento de procurador y Abogado por turno de oficio (en esta línea se inscribe, por ejemplo, la Sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Van der Mussele contra Bélgica , ya en fecha 23 de noviembre de 1983). Bajo tal ángulo, la Sala no aprecia que haya mediado desconocimiento de las "Garantías jurídicas" (rúbrica del capítulo III del Título I -"Derechos y libertades de los extranjeros"-) establecidas en la Ley Orgánica 4/2000 modificada mediante la Ley Orgánica 8/2000, entre ellos , el Derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 20), el Derecho al recurso contra los actos Administrativos (artículo 21) o el Derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 22).

II. Dicho lo cual, a la vista del alcance de la medida cautelar contemplada en el artículo 130 de la Ley 29/1998 y del ejercicio de las facultades jurisdiccionales de ponderación y fiscalización que dicho precepto prevé, los argumentos del Juez a quo en torno a la absoluta falta de acreditación del arraigo, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la línea seguida por esta Sala son -como se viene reiterando- correctos. A mayor abundamiento, el alcance del artículo 130 de la Ley 29/1998 , en el sentido interpretado por el Auto recurrido, viene avalado asimismo por el canon europeo en la materia (artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución) y, más precisamente por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos en materia de expulsión de extranjeros. Efectivamente , ambos órganos tutelares del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 se han mostrado favorables a la suspensión de las medidas de expulsión en casos claros de frustración o difícil reparación del Derecho fundamental a la vida familiar del artículo 8 del Convenio (cfr. por todos Caso Berrehab contra Holanda de 21 de junio de 1988), de imposible reparación del Derecho fundamental a la vida o a la integridad física y moral de los artículos 2 y 3 del Convenio (por todos, caso Soering contra Reino Unido de 7 de junio de 1989) o, en conexión con los anteriores, de posible desconocimiento del principio internacional de no devolución o no expulsión -non-refoulement- (véase Decisión sobre la admisibilidad de fecha 20 de enero de 1994 -Decisions and reports 76-A, marzo 1994- dictada por la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Joy Aylor-Davis contra Francia, en la que la Comisión aplicó el entonces artículo 36 de su reglamento interno -medidas provisionales o cautelares-). Sin embargo, en el caso que nos ocupa , no se ha acreditado por el Sr. Carlos Jesús arraigo en España ni, consiguientemente, un perjuicio irreparable para su Derecho fundamental a la vida familiar (artículo 8 del Convenio Europeo y artículo 18 de la Constitución), ni para los otros Derechos fundamentales acabados de mencionar.

III. Por último , la Sala entiende que no debe correr mejor suerte el motivo de apelación introducido por la parte apelante frente al auto impugnado, basándose en la supuesta infracción del principio de proporcionalidad. Efectivamente, poco se puede decir en esta segunda instancia a la vista de lo razonado en el auto procedente del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Valencia; de la taxatividad de la causa legal determinante de la salida obligatoria del territorio español de Don Carlos Jesús ; y, específicamente , de lo constreñido de los argumentos impugnatorios que se vierten en el escrito de recurso de apelación, al limitarse éste a mantener un posicionamiento nominal contrario al declarado por el juzgado sin apoyo fáctico alguno (se efectúan simples afirmaciones, sin anudarla a los medios probatorios que las acreditan) cuando la salida obligatoria parte de su falta de título para mantenerse en España. Por consiguiente , también desde este punto de vista los argumentos del Juzgado a quo son correctos, y ello sin prejuzgar el criterio que deba ser apreciado "en la Resolución de fondo que recaiga" en lo relativo a la concreta invocación del principio de proporcionalidad (como bien se advierte en el propio Auto impugnado). Pues, sobre el particular, el escrito de apelación frente al Auto no pasa de una visualización formal de la cuestión, sin análisis alguno de las circunstancias fácticas, objetivas, que determinan - al menos en visión de la representación procesal del Sr. Carlos Jesús, y por cuyo cauce se mostrase la superior adecuación jurídica de la misma frente a la establecida por la Juez de lo Contencioso-Administrativo- que la medida punitiva más conforme al desvalor subjetivo y a la gravedad propia de la conducta de que se trata no es la de salida obligatoria del territorio español sino una sanción económica y que, en conexión con ello , la no suspensión de la primera medida de referencia generaría un perjuicio de difícil o imposible reparación a la apelante.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa, las costas de esta instancia son a cargo del recurrente.

Vistos los preceptos legales citados , concordantes y demás normas general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 8 de enero de 2003 del juzgado contencioso-administrativo núm. 2 de Valencia dictado en esta pieza de suspensión, que se confirma en su integridad.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte actora , por imperativo legal.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico. Valencia, a tres de diciembre de dos mil tres.