Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 04 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 732/03

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados:

D. LUIS MANGLANO SADA

D. FERNANDO NIETO MARTÍN

En la Ciudad de Valencia, a 4 de febrero de dos mil cuatro.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 732/03, interpuesto por la Procuradora Dª. Celia Sin Sánchez, en nombre y representación de Dª. Marí Jose , contra la sentencia nº 107/02, de 6-6-2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche, en el recurso contencioso-administrativo nº 313/02, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Guardamar del Segura, representada por el Procurador D. J. Antonio Ruiz Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso Contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado.

SEGUNDO.- Repartido el recurso de apelación a esta sección, se formó el correspondiente rollo de apelación y, habiéndose desestimado el recibimiento a prueba, sin que se haya solicitado la celebración de vista o la presentación de conclusiones , se señaló para su votación y fallo el día 3 de febrero de dos mil cuatro.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por vía de recurso de apelación se somete a la consideración de esta Sala la adecuación a derecho de la Sentencia de 6 de junio de 2003 del citado órgano jurisdiccional, por la que se desestima el recurso Contencioso-Administrativo formulado por Dª. Marí Jose contra la tácita desestimación del recurso de reposición planteado contra el decreto 479/02, de 6-2-2002, del Ayuntamiento de Guardamar del Segura, que acordó el cierre de la actividad del Mercadillo ubicado en la Partida de Santa Ana, por carecer de licencia de actividad (expediente 24/94).

SEGUNDO.- Para el debido conocimiento y Resolución del recurso, conviene partir de los siguientes hechos resumidos:

Tal como se desprende del expediente Administrativo y de la prueba practicada en la instancia , la apelante solicitó el 25-3-1994 licencia de apertura del citado Mercadillo, siendo requerida el 28-4- 1994 para subsanar la documentación aportada, presentando proyecto técnico el 31-5-1994.

El 19-7-1994 se acuerda por el ayuntamiento de Guardamar del Segura no conceder licencia municipal de apertura por el momento hasta producirse informe favorable de los servicios Técnicos Municipales y Comisión de Gobierno, recurriendo en reposición la solicitante, sin que recayera Resolución expresa.

Por Decreto de 13-3-2001 la Corporación apelada inicia expediente de cierre de la actividad por la vía del artículo 18 de la Ley valenciana 3/1989, de 2 de mayo, concediendo trámite de audiencia a la interesada, que realizó alegaciones el 29-3-2001, resolviendo el 6-2-2002 el cierre de la actividad.

Planteado recurso contencioso-administrativo contra la actividad municipal , la Sentencia de instancia desestima el mismo por entender que no se obtuvo licencia por silencio positivo por tratarse de una actividad calificada y no darse los necesarios requisitos, faltando el acta de comprobación, la documentación necesaria y el necesario respeto al ordenamiento jurídico.

La parte apelante impugna la Sentencia 107/02, de 6-6-2003, por considerar aplicable la normativa específica del silencio Administrativo en actividades calificadas , por resultar irrelevante tanto la comprobación de la actividad como la documentación necesaria, entendiendo que obtuvo la licencia interesada por silencio positivo, solicitando la revocación de la Sentencia apelada y el reconocimiento de la obtención de la licencia de apertura por silencio Administrativo.

Por el contrario, la Administración apelada añlega la firmeza de la resolución de 19-7-1994 y el incumplimiento de los requisitos para obtener la licencia por silencio positivo.

TERCERO.- Entrando a examinar el recurso de apelación, y siguiendo el hilo lógico expuesto por el recurso de apelación, habrá que determinar que en ningún momento la apelante obtuvo la licencia interesada por silencio Administrativo.

En efecto, si solicitó licencia de apertura el 25-3-1994 y no aportó la documentación requerida hasta el 31-5-1994 , en el supuesto más favorable de considerar subsanada la falta de proyecto técnico y de admitir el plazo del silencio Administrativo de dos meses (arts. 1, 3 y 5 de la Ley valenciana 3/1989 en relación al artículo 1 del RDL 1/1986 , de 14 de marzo), en ningún momento transcurrió dicho plazo antes de ser resuelto el expediente de manera expresa y desestimatoria, en fecha 19-7-1994, notificada el 26-7-1994.

Tendremos, pues, una petición de licencia resuelta de manera desestimatoria , firme por consentida e inatacable, puesto que el recurso de reposición fue desestimado tácitamente (artículo 43 Ley 30/1992, de 26 de noviembre), sin que se acudiera a la vía Contencioso-Administrativo.

A mayor abundamiento, aún obviando el anterior razonamiento, habría que confirmar el criterio de la sentencia cuestionada, puesto que relacionando la normativa autonómica sectorial (Ley valenciana 3/1989, de 2 de mayo) con la estatal, resultaría de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo puesta de relieve , entre otras, por la STS de 4 de febrero de 2002, que afirma:

"Por último, en relación con el silencio Administrativo positivo u otorgamiento de licencia mediante dicho silencio, la Sala de instancia no hace sino seguir el criterio establecido por nuestra jurisprudencia. En efecto , hemos señalado de manera reiterada hasta constituir un cuerpo de doctrina que, para las actividades a las que es aplicable el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (D.2414/1961, de 30 de noviembre, RAM en adelante) el procedimiento para la concesión de licencias, incluido el supuesto de otorgamiento por silencio positivo, es el contemplado en los artículos 29 a 37 del propio reglamento (SSTS 17 de septiembre de 1997 , y 4 de octubre de 2000 entre otras). O, dicho en otros términos, el art. 33.4 del RAM establece un régimen específico para la producción del silencio administrativo positivo en cuanto a las licencias de actividades que han de solicitarse y tramitarse con arreglo a la referida normativa, teniendo que ajustarse las peticiones a los requisitos establecidos en el citado precepto , sin que el peticionario adquiera automáticamente Derecho subjetivo alguno por el mero transcurso del tiempo (S.S.T.S. de 7 de febrero y 27 de junio de 1989). Así, conforme al indicado art. 33.4 RAM sólo se obtiene la licencia por silencio Administrativo positivo cuando concurren los siguientes requisitos:

a) Que la petición esté debidamente documentada y que esté ajustada al ordenamiento jurídico.

b) Transcurso de cuatro meses desde la solicitud en tales condiciones, sin que se haya notificado al interesado la correspondiente Resolución.

c) Denuncia doble de mora ante el Ayuntamiento y ante el órgano de la Administración autonómica y transcurso de otros dos meses sin que nada se decida.

d) Que la aplicación del silencio no constituya un medio para conseguir lo que prohíbe el ordenamiento jurídico (SS.T.S. 18 de julio de 1986, 3 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 23 de enero y 8 de octubre de 1988 , 19 de noviembre de 1990. 4 de julio de 1995, 4 de abril de 1997, 29 de febrero de 1998, 26 de marzo, 5 de junio y 31 de octubre de 2001, entre otras)."

En consecuencia, si desde julio de 1994 la apelante desarrollaba una actividad sin licencia municipal, en primera instancia procedía revisar una acto municipal de clausura de actividad de fecha 6-2-2002 , lo que suponía el examen de la legalidad del acto impugnado a la luz del momento en que se acordó.

El Tribunal Supremo ha declarado con reiteración y uniformidad (Cfr. por todas, la ST.S. de 4 de julio de 1995, RA 5448) que "ni el transcurso del tiempo , ni el pago de los correspondientes tributos, ni la tolerancia municipal pueden implicar acto tácito de otorgamiento de licencia...La actividad ejercida sin licencia se conceptúa clandestina y como una situación irregular de duración indefinida que no legitima el transcurso del tiempo, y que su cese puede ser acordado por la autoridad municipal en cualquier momento...ya que los fines asignados a la administración a través de la licencia y, concretamente en la materia de que se trata -industrias- que inciden o pueden incidir en la calificación de molestas, insalubres, nocivas o peligrosas-, dentro de las previsiones generales del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales...justifica que esta actividad de control se ejerza, no sólo en la fase previa al inicio de la actividad industrial, sino también una vez iniciada ésta , en cualquier momento posterior".

Esta misma jurisprudencia establece cuál es la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la actividad administrativa de comprobación que se articula a través del cauce de una licencia de apertura (STS de 2 de octubre 1995 , RA 7700):

"La licencia de apertura para el funcionamiento de una determinada actividad clasificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa tiene por objeto el evitar que cualquiera de estas actividades clasificadas, a realizar en un determinado edificio o conjunto de ellos, produzca incomodidades o altere las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente o impliquen riesgos graves para las personas y los bienes...".

Por todo ello, no contando la actividad desarrollada por la Sra. Marí Jose con la preceptiva e ineludible autorización municipal, resultará conforme al ordenamiento jurídico la orden de cierre de la actividad, puesto que el artículo 18 de la Ley 3/1989 obliga a la Administración a cerrar cualquier actividad que se desarrolle sin la preceptiva licencia , tal como ha ocurrido en el presente supuesto, en el que consta acreditado que se cumplió por la Corporación apelada con el trámite de Audiencia previo contemplado en la referida norma legal autonómica.

Procederá, pues, establecer que la actuación administrativa recurrida fue conforme al ordenamiento jurídico y así lo reconoció de manera correcta la Sentencia impugnada, que deberá confirmarse.

CUARTO.- Así pues, deberá desestimarse el recurso de apelación y, de conformidad al art. 139.2 L.J.C.A., procederá hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marí Jose contra la Sentencia nº 107/02, de 6-6-2003, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Elche, en el recurso Contencioso-administrativo nº 313/02, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma , certifico. Valencia , en la fecha anteriormente citada.