Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 06 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a seis de noviembre de dos mil tres.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. EDILBERTO JOSE NARBÓN LAINEZ, Presidente, Dña. AMPARO PEREZ NAVARRO, y Dña. DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM:

En el recurso contencioso-administrativo núm. 395/2001, interpuesto por QUICK MEALS IBERICA S.A., representada por la Procuradora Dña. Carlos Maria Rosa Rodríguez Gil, frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gandía de 28 de diciembre de 2000, por el que se dispuso, entre otros particulares, desestimar el recurso de reposición formulado por dicha mercantil contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 24 de octubre de 2000, por el que se adjudicó a la empresa "Restaurantes Mc Donald's S.A." el derecho de superficie sobre la parcela nº 12 del Sector de Rafalcaid.

Ha sido parte en autos como Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE GANDIA, representado por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y parte codemandada RESTAURANTES MC DONALD'S S.A. representada por la Procuradora Dña. Maria Rosario Asins Herrandis; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la actora para que formalizara demanda, lo que verificó mediante escrito suplicando se dictase Sentencia por la que, estimando el recurso , se declarase no ser conforme a Derecho el Acuerdo impugnado, anulándolo totalmente , con imposición de costas a la parte adversa.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso contencioso administrativo , se declarase ajustada a derecho la resolución impugnada , con expresa imposición a la actora de las costas de este recurso.

TERCERO.- La parte codemandada, Restaurantes Mc Donald's S.A., contestó a la demanda mediante escrito suplicando se dictase Sentencia por la que se desestimase el presente recurso Contencioso Administrativo y se declarase ajustada a Derecho la Resolución impugnada , con expresa imposición de costas de costas del presente recurso a la parte actora.

CUARTO.- No habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, y no habiéndose solicitado por ninguna de las partes el trámite de vista o conclusiones, se declaró el pleito concluso , quedando los autos pendientes de su señalamiento para votación y fallo.

QUINTO.- Se señaló la votación para el día diez de septiembre de dos mil tres.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Han de ser tenidos en cuenta los siguientes hechos que se desprenden del expediente administrativo obrante en autos:

Mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gandía de 4 de mayo de 2000 se aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares para el otorgamiento, por la técnica selectiva del concurso, del Derecho de superficie sobre la parcela nº 12 del Sector de Rafalcaid.

Anunciada licitación en el B.O.P. nº 121 , de 23 de mayo de 2000, finalizó el plazo de presentación de plicas sin haberse presentado ninguna proposición, por lo que mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28 de julio de 2000 se declaró desierto el concurso y se aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares que habrían de regir el nuevo concurso.

Durante el periodo concedido para la presentación de licitaciones se presentó, entre otras empresas, la ahora demandante, Quick Meals Ibérica S.A.

La Mesa de Contratación, a tenor de lo previsto en la cláusula 12ª del pliego de cláusulas administrativas particulares, y previa valoración efectuada en fecha 16 de octubre de 2000 por los técnicos municipales D. Luis Andrés y D. Fermín, procedió a otorgar la siguiente puntuación a las empresas participantes: Tengelmann España , S.A., 35'18; Restaurantes Mc Donald's S.A., 50'57; Espacio, Comercio y Ocio S.A., 47; Quick Meals Ibérica S.A., 33'9; y Lidl Supermercados S.A., 45.

De conformidad con la anterior propuesta formulada por la mesa de contratación, el Pleno del Ayuntamiento dictó Acuerdo en fecha 24 de octubre de 2000 por el que se adjudicó a la empresa "Restaurantes Mc Donald's S.A." el Derecho de superficie sobre la parcela nº 12 del Sector de Rafalcaid.

Interpuesto por Quick Meals Ibérica S.A. recurso de reposición contra el precitado Acuerdo, en fecha 28 de diciembre de 2000 el Pleno del ayuntamiento dictó Acuerdo por el que se dispuso , entre otros particulares, desestimar tal recurso.

SEGUNDO.- Alega la actora, como primer motivo impugnatorio, que el pliego de cláusulas administrativas particulares adolecía de un grave defecto de carácter insubsanable determinante de la nulidad de pleno Derecho del expediente de adjudicación, puesto que indicaba en su cláusula segunda que "el presente contrato se regirá en cuanto a su preparación, competencia y adjudicación, por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 18 de mayo de 1995 , y disposiciones reglamentarias de desarrollo ...", siendo que dichas normas no eran las reguladoras del contrato, porque a la fecha de la publicación del concurso ya había entrado en vigor el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 2/2000. Tal defecto no constituye, a criterio de la recurrente, un simple cambio de norma carente de trascendencia, ya que conlleva importantes modificaciones en la regulación de los concursos, habiendo incumplido la Administración los siguientes preceptos:

-el artículo 86.2 del Texto Refundido , porque los criterios de selección contenidos en el pliego de condiciones no guardan el orden legalmente establecido en ese precepto.

-el artículo 86.3 del Texto Refundido, puesto que en el pliego no se expresan los límites que permitan apreciar que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o temerarias.

Se opone la Administración demandada y la parte codemandada al expresado motivo de impugnación aduciendo que la mercantil recurrente carece de legitimación para impugnar ahora el pliego de condiciones, después de haber tomado parte en el concurso sin impugnarlo, aceptándolo y sometiéndose a sus cláusulas.

Para la Resolución de la cuestión suscitada ha de ser tomado en consideración que la ahora recurrente tomó parte en el concurso, no resultando adjudicataria, y que aceptó de manera incondicional el contenido de la totalidad de las cláusulas del pliego de cláusulas administrativas particulares -tanto el artículo 80.1 de la derogada Ley 13/1995 como el artículo 79 del RD Legislativo 2/2000 disponen que la presentación de las proposiciones presume la aceptación incondicionada por el empresario de tales cláusulas- , sin proceder a la impugnación de ninguna de ellas, las cuales adquirieron respecto a aquélla el carácter de firmes y consentidas sin que, en consecuencia, sea lícito que la misma intente hacer valer, en la impugnación del acto de adjudicación, los motivos de impugnación que pudo haber utilizado frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28 de julio de 2000 por el que se aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares que habrían de regir el concurso, no pudiendo ahora discutir, contraviniendo sus actos propios y el principio de seguridad jurídica, la adecuación a Derecho del acuerdo de adjudicación fundándose en la legalidad de las cláusulas del pliego , como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la STS 3ª, Sec. 7ª, de 7 de marzo de 2001 -rec. 610/1996, Pte: Trillo Torres, Ramón-:

"No habiendo procedido así el recurrente, tanto la convocatoria como el Pliego devinieron firmes y consentidos, no pudiendo admitirse que se intenten atacar posteriormente mediante el subterfugio de recurrir contra la adjudicación del contrato".

Y la S.T.S. 3ª , Sec. 7ª , de 19 de marzo de 2001 -rec. 565/1994, Pte: Trillo Torres, Ramón-, citada expresamente por la Administración demandada en el escrito de contestación a la demanda , manifiesta:

"Esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la consolidada doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues , en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado , sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades , carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus "propios actos", cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones, que obviamente , pretendía. En este caso, sin embargo, D. Rafael participó en el procedimiento de licitación y adjudicación del contrato sin formular en ningún momento reparo alguno sobre su objeto y el pliego de bases correspondiente, ..... resultando que sólo pareció advertir los graves defectos del expediente de contratación que luego denunciaría en el proceso después de que la comisión proponente de la adjudicación del contrato realizara propuesta en favor de otro de los licitantes. Ciertamente , la doctrina que se acaba de reseñar puede ceder cuando los vicios denunciados son constitutivos de causa de nulidad de pleno Derecho, pero en este caso las causas de tal naturaleza que se han aducido carecen de consistencia para desvirtuar las consideraciones precedentes".

En el supuesto enjuiciado, de conformidad con la expresada doctrina jurisprudencia, ninguno de los vicios del pliego de cláusulas administrativas particulares esgrimidos por la actora posee relevancia jurídica a efectos de alcanzar la nulidad de pleno derecho postulada por aquélla, por no poder incardinarse los mismos en ninguna de las causas de nulidad previstas en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , siendo intrascendente a efectos de la presente litis la cuestión relativa a las normas que debieran haber regido el concurso, porque la invocada inaplicación de los artículos 86.2 y 86.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 2/2000 no comporta la omisión total o absoluta del procedimiento legalmente establecido para los concursos ni una infracción sustancial del mismo, especialmente teniendo en cuenta que la recurrente ni siquiera ha justificado en qué medida la aplicación de los referidos preceptos legales hubiera invalidado el acuerdo de adjudicación del concurso, ni ha aducido que su inaplicación le haya ocasionado indefensión.

En consecuencia, este primer motivo impugnatorio no puede ser acogido.

TERCERO.- Alega la recurrente, de otro lado, la falta de motivación del acuerdo impugnado, en los términos exigidos tanto en la Ley 13/1995 derogada como el vigente R.D. Legislativo 2/2000.

El artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que los actos Administrativos serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho. Como tiene declarado la jurisprudencia , la motivación ha de ser en todo caso suficiente, es decir, que aún en el supuesto de ser sucinta o escuetamente breve , ha de contener la razón esencial de decidir, de tal modo que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo , cómo y porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para su adecuada defensa, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el art. 106 CE Por otra parte , la exigida motivación administrativa es clave para el logro de la seguridad jurídica que debe imperar , tanto a priori como a posteriori, en las relaciones entre la Administración y los administrados (TS 3ª, Sección 5ª, S. 15 de diciembre de 1.999, entre otras). A esta doctrina se ha referido también el Tribunal Constitucional, precisando que la motivación escueta o sucinta, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de la misma, concluyendo que lo trascendental de la motivación es evitar la indefensión (T.C. , 2ª, S. 122/1994, de 25 de abril) que, en todo caso, habrá de ser real y efectiva y no meramente aparencial.

Como expresa la STS 3ª, Sección 6ª , de 2 de abril de 2002, la motivación no significa un razonamiento exhaustivo y detallado, pero tampoco una fórmula convencional y meramente ritual, sino la especificación de la causa, esto es, de la concreción de la adecuación del acto al fin previsto; por ello, para cumplir este requisito formal se precisa la fijación de los hechos determinantes , su subsunción en la norma y una especificación sucinta de las razones por las que ésta se deduce y resulta adecuada la Resolución adoptada.

Tiene asimismo manifestado la jurisprudencia, de conformidad con el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, que se entiende cumplido el requisito de la motivación exigible a los actos Administrativos que limitan Derechos subjetivos cuando se acepten informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte del texto de la Resolución, bastando, además , una motivación sucinta ( T.S. 3ª, sección 4ª S. 3 de marzo y 25 de abril de 1997 , y otras muchas).

En cuanto a la motivación de los acuerdos de adjudicación adoptados en los concursos, tanto en el artículo 89.2 de la derogada Ley 13/1995 como el artículo 88.2 del RD Legislativo 2/2000 vigente se exige la motivación en todo caso de la Resolución "con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego". Y la jurisprudencia ha declarado específicamente que en los concursos no ha de ser la oferta económica el factor único ni preponderante, pues el margen de apreciación que se ha reconocido a la Administración en él es amplio, como inherente a esa forma de selección, ejerciendo la administración ejerce una potestad discrecional a la hora de elegir entre celebrar el contrato o declarar desierto el concurso, así como a la hora de seleccionar a uno de los concursantes , teniendo libertad para escoger la oferta que más convenga a los intereses públicos , si bien ha de adoptar una decisión fundada y motivada, exponiendo las razones que le han llevado a escoger al adjudicatario, pues nuestra Constitución rechaza la arbitrariedad de los poderes públicos (Sentencias de 22 de septiembre de 1988, 14 de febrero de 1989 y 17 de junio de 1991).

En el supuesto de autos , la resolución impugnada se remite expresamente -motivación in alliunde, admitida por la ley y la jurisprudencia, según ha sido expuesto- al contenido de la propuesta emitida por la Mesa de Contratación -folios 259 y 260 del expediente- y ésta a la previa valoración efectuada por los técnicos municipales D. Luis Andrés y D. Fermín en su informe de fecha 16 de octubre de 2000 -folios 252 a 255-, informe preciso y detallado que cumple sobradamente las exigencias legales y jurisprudenciales antedichas.

Cabe concluir, por consiguiente, que la motivación que contiene aquella Resolución posibilita a la interesada el conocimiento de las razones tenidas en cuenta por la Corporación demandada para proceder a adjudicar a la empresa Restaurantes Mc Donald's S.A., y no a las restantes empresas licitadoras, el Derecho de superficie sobre la parcela nº 12 del Sector de Rafalcaid , permitiéndole articular adecuadamente sus medios de defensa, habida cuenta, además, que ha tenido cabal conocimiento del expediente Administrativo en su totalidad y ha desarrollado en plenitud su facultad de ejercitar los recursos Administrativos procedentes y de acceder a los órganos jurisdiccionales para la tutela de sus Derechos ( TS 3ª, Sección 6ª S. 26 de mayo de 1997), pudiéndose establecer, en sede judicial, las efectivas razones que han llevado a la Administración ha adoptar el acuerdo recurrido, junto con las que se ofrecen para impugnarlo por la recurrente , quien en el escrito de demanda no alega situación alguna de pérdida de Derechos de contradicción o defensa generada a consecuencia de la invocada ausencia de motivación.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del presente recurso contencioso Administrativo.

CUARTO.- De conformidad con el criterio establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 395/2001, interpuesto por Quick Meals Ibérica S.A., representada por la Procuradora Dña. Carlos Maria Rosa Rodríguez Gil, frente al Acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Gandía de 28 de diciembre de 2000 , por el que se dispuso, entre otros particulares, desestimar el recurso de reposición formulado por dicha mercantil contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 24 de octubre de 2000, por el que se adjudicó a la empresa "Restaurantes Mc Donald's S.A." el derecho de superficie sobre la parcela nº 12 del Sector de Rafalcaid.

2.- No hacer expresa imposición de costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico.