Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 08 de Abril de 2004

Encabezamiento

NUMERO 326/00

RECURSO NÚMERO 326/00

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A NUM.

Ilustrísimos Señores

Presidente

Don JOSE BELLMONT MORA

Magistrados

Don EDILBERTO NARBON LAINEZ

Doña ROSARIO VIDAL MAS

En la ciudad de Valencia, a 08 de abril de 2004.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 326/00, interpuesto por el Procurador DON JUAN HERNÁNDEZ CORTES, en nombre y representación de DON Leonardo , asistida por el Letrado DON JOSE VICENTE IBOR RIDAURA, contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Mislata de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el demandante el 11.6.99, habiendo sido parte en los autos la Administración demandada, AYUNTAMIENTO DE MISLATA, representado por el Letrado DON CARLOS REVERT GARCIA, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 7.4.04.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el acto Administrativo citado sobre la base de que el demandante y su familia vivían en la CALLE000, nº NUM000, NUM001, vivienda de la que tuvieron que marcharse ante la inactividad municipal respecto al local sito en los bajos del edificio, Café Lepanto, que si bien comenzó como café y horchatería, amplió el negocio a hamburguesería y pub posteriormente ocasionando todo ello molestias desde que se abrió en 1.995 lo que ha generado múltiples denuncias de la Comunidad y personalmente del demandante sin que el Ayuntamiento haya dado respuesta alguna lo que motivó al fin el traslado del domicilio del mismo y su familia, formulando la reclamación de responsabilidad patrimonial el 11.6.99, sin que tampoco en este caso se haya tramitado expediente alguno , razones que llevan a la interposición del presente recurso en el que reclama 500.000 pts por cada uno de los miembros de la familia.

SEGUNDO.- Son por tanto dos las cuestiones sometidas a esta Sala, la primera de ellas, la procedencia de la acción de responsabilidad patrimonial entablada y la segunda, sólo si la primera fuera procedente, la cuantía reclamada en el presente recurso.

Respecto a la primera de las cuestiones, es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que la responsabilidad patrimonial del estado deriva de la lesión producida a los particulares en sus bienes y Derechos , entendida dicha lesión como un perjuicio antijurídico que los afectados no tienen el deber de soportar, por no existir causa alguna que lo justifique y queda configurada en los artículos 106 de la Constitución y 139 a 144 de la LRJAP, normas aplicables a las Entidades Locales en mérito a la previsión normativa del artículo 54 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (Ley 7/1.985, de 2 de abril), el cual remite a la legislación general sobre responsabilidad administrativa, al igual que el artículo 223 del reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales (Real decreto 2.568/1.986, de 28 de noviembre).

Esta configuración legal exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la producción de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; b) que tal daño sea producido por consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto , sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal y c) ausencia de fuerza mayor.

Asimismo, se exige la concurrencia de un requisito procedimental: que se formule la oportuna reclamación ante la Administración responsable en el lapso de un año, a contar desde la producción de la lesión. Este elemento plantea la cuestión del término inicial -sobre el que se encuentran suficientes precisiones jurisprudenciales- y sobre la Administración a la que se deben de dirigir las reclamaciones si concurren varias de ellas, cuestión expresamente resuelta por la Ley 30/1.992 en favor de la solidaridad.

En cuanto al primero de los requisitos, es decir, el daño, es una lesión patrimonial equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente, sin que sea suficiente el menoscabo económico , sino que se requiere, simultáneamente, la concurrencia de que sea antijurídico y , por tanto, el afectado no tenga el deber de soportarlo, ya que, en definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo (sentencia T.S. 10.7.92).

En cuanto al segundo, la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño, cuyo resarcimiento se pretende en el caso , es requisito imprescindible para que pueda prosperar aquella solicitud , al amparo de los artículos 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 139 de la Ley 30/1.992. Fundamentalmente , se encuentran cuatro títulos de imputación a efectos de la determinación de la responsabilidad de una Administración respecto de una lesión concreta: que la lesión se produzca como consecuencia directa del ejercicio ordinario del servicio; que la lesión obedezca a una anormalidad o no funcionamiento del servicio público; que exista una situación de riesgo creado por la Administración en el ámbito de producción del evento dañoso, o que se produzca un enriquecimiento injusto por parte de la Administración.

TERCERO.- Siendo por tanto estos los requisitos para el triunfo de la acción entablada, en cuanto a la prueba de los hechos de autos, como extremos de interés que se desprenden de las actuaciones podemos resaltar:

El 28.2.95 Presidente Comunidad Propietarios se opone a la instalación del bar, solicitando documentación

El 9.3.95 se da audiencia en expediente Administrativo de licencia de apertura

El 31.3.95 formulan oposición a la concesión de licencia

El 7.11.95 el demandante formula quejas sobre el funcionamiento del local, reiterada el 30.11.95, 12.12.95, 28.2.96 , 9.5.96, 14.3.97, 28.7.97, 4.12.97, 27.3.98, 13.5.98, 8.6.98

El 1.12.95 a raiz de la denuncia de esta fecha, se incoa expediente sancionador, previo informe del Ingeniero Técnico Municipal informa que el expediente de la actividad está en trámite y que las denuncias en esta fase deben dar lugar a dicha apertura de expediente administrativo con apercibimiento de cierre.

El 12.3.96 a raiz de las denuncias , la Policía Municipal informa que el local tiene ambientación musical en funcionamiento sin mesas ni sillas en la zona peatonal.

El 20.3.96 se ordena la paralización de la actividad con apercibimiento de clausura.

El 27.3.96 el denunciado manifiesta que se propone modificar el proyecto y solicita suspensión de la orden de clausura , que se acuerda por el Ayuntamiento el 29.3.96

El 28.3.96 doña Elena, Veterinario Oficial certifica que la actividad desarrollada en el local no se adecua a la licencia concedida.

El 16.4.96 comunicado por el denunciado que ha procedido a la insonorización, el Ayuntamiento ordena a la Policía Municipal la práctica de mediciones de niveles sonoros, cuyo informe no se solicita por la Alcaldía hasta el 18.6.96

El 31.5.96 existe en autos (ramo de prueba) un informe técnico favorable a la concesión de la licencia

El 6.6.96 la Consellería de Medio Ambiente remite oficio solicitando información sobre estos hechos que han sido objeto de denuncia.

El 20.6.96 el Ayuntamiento informa a la Consellería de Medio Ambiente que el local tiene licencia de obras, que la de apertura está en tramitación, que se han llevado a cabo medidas correctoras y se ha exigido el cumplimiento del horario y que por la Policía Municipal se está llevando a cabo un seguimiento de la actividad.

El 13.6.96 la Comunidad de propietarios formula quejas y solicita práctica de mediciones de sonido , que reitera el 18.9.96, 28.1.98

El 20.6.96 el Ingeniero Técnico emite informe calificando la actividad de molesta y que habiéndose impuesto medidas correctoras informa favorablemente la concesión de licencia

El 25.6.96 la Policía Local comunica al Negociado de Industria que carece de medios técnicos para llevar a cabo la medición acústica

El 18.9.96 el demandante solicita mediciones acústicas.

El 19.9.96 se concede la licencia para legalización de bar cafetería

El24.9.96 Ayuntamiento solicita informe a la Policía Municipal

El 2.10.96 Informa la misma que no se ha podido llevar a cabo la medición acústica por carecer de material y que llevado a cabo un seguimiento el local cumple las normas.

El 14.10.96 Decreto de la Alcaldía desestimando las peticiones del demandante.

El 27.3.97 nueva denuncia del demandante

El 1.4.97 se encarga a la Policía Municipal el seguimiento de la actividad.

El 12.4.97 la Policía Municipal se persona a las 2.15 horas en que el local está abierto, con ambientación musical y unas 15 personas en su interior.

El 20.4.97 la Policía Municipal se persona a la 1.40 horas en que el local está abierto, con una celebración de un cumpleaños, llamándose la atención del encargado para que bajen el tono de voz.

El 29.4.97 se lleva a cabo el Acta de Comprobación

El 27.5.97 se autoriza el funcionamiento de la actividad.

El 11.6.97 por el Dr. Germán se certifica que la paciente doña Verónica padece crisis de ansiedad debido a la falta de descanso por la que sigue tratamiento médico

El 11.9.97 denuncia de otro vecino de la comunidad lo que no motiva actuación alguna hasta el 6.10.97 en que el Ingeniero Técnico Municipal señala que es la Policía quien debe informar por trabajar el pub en horario de tarde noche.

El 28.9.97 el Defensor del Ciudadano de Mislata solicita información al Ayuntamiento dada la reiteración de denuncias.

El 6.10.97 el Alcalde ordena a la Policía la práctica de un seguimiento

El 10.10.97 la Policía informa la existencia de mesas y sillas en el jardín de la Avenida Blasco Ibáñez cuya autorización, dice el propietario, se encuentra en tramitación en su gestoría, la ambientación musical está a bajo volumen , se cumple el horario de cierre.

El 13.10.97 se incoa procedimiento sancionador

El 19.2.98 se dicta resolución sancionadora

El 2.3.98 se dicta Resolución sancionadora

El 29.5.98 el demandante cambia de domicilio habiendo vendido el anterior con fecha 14.5.98, adquiriendo una nueva vivienda el 29.3.00

El 15.9.99 ordena la paralización de la actividad sin licencia (aparece como titular ahora don Jose Ángel según actuaciones previas de la Policía Municipal)

CUARTO.- Antes de analizar estos hechos en relación a las premisas anteriormente expuestas respecto a la responsabilidad patrimonial es conveniente señalar que esta Sala ha venido manteniendo reiteradamente (Sentencias de 25.3.1998 (Rec.1993/95) , 23.3.1998 (Rec. 533/95), 28.3.1998 (Rec. 2404/95) y Autos de Medidas cautelares 6.11.1997 (Rec. 184/96), 1.2.1998 (Rec. 1033/97), 23.11.1997 (Rec. 1383/97)) que: "El Ayuntamiento de...durante años ha permitido ruidos y molestias constantes a los vecinos en general y al demandante en particular, con lo cual:

1.- Ha vulnerado el art. 103.1 de la Constitución Española que exige eficacia ...con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

2.- Ha vulnerado el art. 18.2 de la Constitución Española en el sentido que todo ciudadano tiene Derecho a la tranquilidad en su domicilio y la actitud omisiva del ayuntamiento le ha impedido el disfrute de ese domicilio, lo que se considera intromisión ilegítima en el sentido que le ha dado esta Sala interpretando al Tribunal de Derechos Humanos Europeo ".... hay una cuestión que debe quedar clara , ninguna industria o local puede transmitir mas ruidos y olores que los permitidos, su situación deviene ilegal: De no contar con licencia porque es clandestino y debe procederse a su clausura y, caso de contar con licencia porque está incumpliendo las condiciones de la misma y la normativa vigente; en éste último caso, deberá requerírsele para que ajuste sus ruidos, olores, vibraciones etc. a la licencia y, si no quiere o no puede también procede la clausura; en el primer caso , por deliberada voluntad de incumplir la Ley y, en el segundo, porque la licencia fue dada incorrectamente y procede su revocación. Este es el sentido que debemos dar a la Sentencia de 8 Diciembre de 1994 (caso López Ostra) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que estima que el mantenimiento de estas situaciones vulnera el art. 8 del Convenio de Roma de 4 de Noviembre de 1950 (Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales) ENTENDIENDO QUE CON TALES SITUACIONES DE OLORES, RUIDOS, HUMOS . . . SE HABÍA VULNERADO LOS DERECHOS DE LA DEMANDANTE AL DISFRUTE DE SU DOMICILIO Y EL RESPETO DE SU VIDA PRIVADA Y FAMILIAR GARANTIZADOS POR EL ART. 8 Y TENÍA DERECHO A SER INDEMNIZADA. En el mismo sentido, la Sentencia 235/97, de 7 de marzo de 1997 ( de la sección Tercera - Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal superior de justicia de la Comunidad Valenciana) condenó al Ayuntamiento de Valencia por vulneración del art. 18. 2 de la Constitución Española al permitir una situación de ruidos nocturnos a un vecindario, con la consiguiente indemnización....".

Las autoridades competentes (Generalidad Valenciana, Ayuntamiento) , tan pronto detecten que alguna industria o local esta incumplimiento la normativa vigente sobre transmisión de ruidos, olores, vibraciones etc. tienen la obligación (art. 12 de la Ley 30/1992 "la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos Administrativos que la tengan atribuida como propia) de impedirlo adoptando las medidas adecuadas y , de no hacerlo, se convierten en corresponsables de la vulneración de la legalidad. Por eso en la Jurisprudencia examinada se condena a la administración, no por hacer ruidos, olores, vibraciones etc. sino que con su pasividad se convirtieron en corresponsables de la vulneración de la Ley y de los Derechos constitucionales de los afectados...".

QUINTO.- Analizando a la luz de estos criterios, que se mantienen obviamente por la Sala , en relación con el relato fáctico del Fundamento Tercero, las conclusiones son obvias: nos encontramos ante una actividad molesta que funciona sin licencia, hecho que por parte del Ayuntamiento sólo puede tener una respuesta: concesión de un plazo de quince días al titular y clausura de la actividad, Ley 3/1989 de Actividades Calificadas, artículo 18:

"No se podrá imponer ninguna sanción sino en virtud de expediente instruido al efecto ...excepción hecha de aquellas actividades que vinieran funcionando sin estar en posesión de la correspondiente licencia municipal , en cuyo caso, previa Audiencia al titular de la actividad por plazo de quince días, podrá decretarse el cierre sin más trámite."

Y este hecho, el funcionamiento sin licencia , es conocido por el Ayuntamiento demandado, cuando menos, desde el 7 de noviembre de 1.995, primera denuncia que consta (más allá de la oposición previa de los vecinos) por la actividad ya funcionando. No sólo no lo hace así, sino que esta inactividad se produce incluso tras el clarísimo informe emitido por el Ingeniero Técnico Municipal (que informa correctamente del cauce a seguir) con fecha 1.12.95, sino que comienza una larga andadura que resumiendo se traduce en:

Cuatro meses más tarde se ordena la paralización con apercibimiento de clausura que queda completamente suspendida cuando el denunciado, simplemente, afirma que va a modificar el proyecto, proyecto que no olvidemos aún no había sido autorizado ya que no había licencia.

Ese mismo mes la Veterinario (¿?) Oficial certifica que la actividad desarrollada en el local no se adecua a la licencia concedida (no obstante no existir licencia concedida) y el mes de abril cuando el denunciado comunica que ha procedido a la insonorización , el Ayuntamiento ordena a la Policía Municipal la práctica de mediciones de niveles sonoros, cuyo informe no se solicita por la Alcaldía hasta el 18.6.96, pero no es la tardanza lo más grave: es sin duda la actitud municipal porque no hay todavía insonorización que comprobar ni medición que efectuar: hay una actividad clandestina que está funcionando con el beneplácito municipal.

Sorprendente una vez más es la respuesta municipal al requerimiento autonómico de información sobre la actividad: tras reconocer que la actividad no tiene licencia, le comunica que se han llevado a cabo medidas correctoras (cabe preguntarse respecto a qué) y se ha exigido el cumplimiento del horario (cabe recordarle que el horario de una actividad sin licencia es nulo: debe estar cerrada) y que por la Policía Municipal se está llevando a cabo un seguimiento de la actividad (sin duda, hay poco que añadir respecto a la inactividad municipal alegada).

En Junio de 1.996 la Policía le comunica a su Ayuntamiento que las mediciones sonoras solicitadas no pueden llevarse a cabo porque carece de medios técnicos al efecto, hecho que difícilmente admite comentario alguno.

Con fecha 19 de Septiembre de 1.996 se concede la licencia de actividad, pero aún no se cierra con ello la fase de clandestinidad consentida como veremos posteriormente.

Las denuncias continúan no obstante, encargándose nuevamente un seguimiento de la actividad con distinto resultado: en octubre la Policia Municipal insiste en su carencia de medios técnicos de sonometría, observando el cumplimiento de las normas por lo demás , en abril de 1.997 se constata incumplimiento de horario.

Es ese mismo mes de Abril se lleva a cabo el Acta de Comprobación y es en mayo (27) cuando se autoriza el funcionamiento de la actividad.

Conviene aquí resaltar que el art. 6 de la Ley de las Cortes Valencianas 3/1989, de 2 de mayo, de Actividades Calificadas, establece que "...Otorgada la licencia, la actividad no podrá comenzar a ejercerse antes de que se haya expedido el acta de comprobación favorable por parte del Ayuntamiento, que deberá tramitarla en un plazo de quince días, contados a partir de la solicitud de comprobación que haga el interesado..." y que los criterios asimismo reiterados de esta Sala y Sección al respecto vienen establecidos, entre otras , en la Sentencia de 31.10.01:

"QUINTO.- ... Hay un punto de la contestación del Ayuntamiento ...que preocupa a la Sala y es, el hecho de calificar el acta de comprobación como un " ..MERO REQUISITO FORMAL...", muy al contrario de lo que afirma el Ayuntamiento de ... el acta de comprobación del art. 6 de la ley 3/1989, de actividades calificadas, es el elemento esencial y pieza clave en el funcionamiento de una actividad calificada.

La Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en el Recurso 186/1986 (Auto de 6 de noviembre de 1997) en el sentido que la Licencia de Actividad no es mero documento que adorna las paredes de los establecimientos públicos o sirva para recaudar tributos municipales, se trata de un documento que acredita a la sociedad que la ha existido un proyecto contrastado por técnicos municipales y unas obras también constatadas por técnicos municipales.

Hasta el momento del ACTA DE COMPROBACIÓN lo que ha hecho el Ayuntamiento ha sido verificar un proyecto sobre papel , el acta de comprobación se verifica in situ, es decir, es el momento de examinar que la realidad del local coincide con el Proyecto Técnico previamente calificado, por ello la Ley Valenciana habla de " comprobar.." que significa verificar, constatar una realidad; esa función de verificar y constatar que aprobaron las Cortes Valencianas en modo alguno puede calificarse de requisito formal, su incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad de los técnicos municipales (funcionarial, administrativa e incluso penal) y a responsabilidad por parte de la Administración, sí esa comprobación no se ha llevado a cabo o se ha hecho superficial o deficientemente, con independencia de la responsabilidad del Técnico del Proyecto o de la del titular de la Actividad , recientes tenemos en España sucesos luctuosos de actividades u obras que contaban con licencia para calificar la comprobación o verificación como acto "...formal...";

En conclusión, hasta el 27 de Abril de 1.997 el local no podía estar abierto y en funcionamiento.

A partir de ese momento, comienza efectivamente una nueva etapa en que la actividad ya no es clandestina, sino que está legalizada , lo que no es óbice para la continuación de denuncias por los vecinos, constatándose por la Policía Municipal la existencia de terraza que, una vez más y siendo la tónica de actuación del titular del local, está en tramitación, no obstante , se inician y siguen procedimientos sancionadores a partir, curiosamente, de ese momento y no es sino en Septiembre de 1.999 cuando se ordena la paralización de la actividad que ha cambiado de titular, momento en que el demandante ya no residía en el domicilio afectado.

SEXTO.- A la vista de todos estos hechos, en relación con los requisitos de la acción ejercitada , recordemos: daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, respecto al primero de ellos ha quedado acreditado en autos que la esposa del demandante sufría una crisis de ansiedad derivada de la falta de descanso nocturno, como acreditado ha sido que ostentando una vivienda (la afectada) en propiedad, recurre a una vivienda alquilada para posteriormente adquirir otra.

En cuanto al funcionamiento del servicio público , de cuanto hemos expuesto se desprende claramente la inactividad municipal, entendida no sólo como falta de actuación en sí misma sino como falta de la actuación eficaz, según las obligaciones y competencias legales en los términos anteriormente analizados, a la que consideramos por ello responsable en los términos solicitados.

Por último en cuanto a la indemnización, debemos señalar que la cantidad solicitada de un millón y medio de pesetas (por los tres miembros de la unidad familiar) se estima adecuada a los perjuicios ocasionados , por lo que se estima en su integridad.

SÉPTIMO.- El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador DON JUAN HERNÁNDEZ CORTES, en nombre y representación de DON Leonardo , asistida por el letrado DON JOSE VICENTE IBOR RIDAURA, contra la desestimación presunta por el ayuntamiento de Mislata de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el demandante el 11.6.99, que se anula y deja sin efecto reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a recibir la cantidad de NUEVE MIL QUINCE EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS (9.015,18) a cuyo pago se condena a la administración demandada.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.