Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 20 de Abril de 2005

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

R.Apelación nº1521/04

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados:

D. LUIS MANGLANO SADA

D. FERNANDO NIETO MARTÍN

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En la Ciudad de Valencia, a 20 de abril de dos mil cinco.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 1521/04, interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, contra el auto de 20 de octubre de 2004 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo nº 480/04, siendo parte apelada D. Héctor, representado por la Procuradora Dª. Carmen Lis Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso Contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado.

SEGUNDO.- Repartido el recurso de apelación a esta sección, se formó el correspondiente rollo de apelación y , habiéndose desestimado el recibimiento a prueba, sin que se haya solicitado la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para su votación y fallo el día 19 de abril de dos mil cinco.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por vía de recurso de apelación se somete a la consideración de esta Sala la adecuación a derecho del auto de 20 de octubre de 2004 del citado órgano jurisdiccional, por el que se acuerda la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión del extranjero D. Héctor, dictado en la pieza de medidas cautelares.

SEGUNDO.- Para el debido conocimiento y Resolución del recurso, conviene partir de los siguientes hechos resumidos:

La decisión jurisdiccional apelada viene motivada por la petición de tutela cautelar de D. Héctor que, al interponer recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 20-5-2004 del Subdelegación del Gobierno en Valencia, que le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un período de tres años, solicitó la suspensión de dicha sanción por la existencia de arraigo en España, al convivir con sus hermanas Dª. Bárbara y D. Gabino, ambas en situación de residencia legal en España.

Pues bien la suspensión es acordada por la Jueza de instancia a partir de la prueba documental practicada en la pieza de medidas cautelares , acreditativa de la convivencia del recurrente con sus hermanos, residentes legales en España, lo que vendría a constituir prueba suficiente del arraigo del actor y, por tanto, motivo para estimar la suspensión cautelar de la expulsión del recurrente.

El recurso de apelación del abogado del estado se fundamenta en el perjuicio para los intereses generales por la irregular situación del extranjero, negando la existencia de arraigo familiar en supuestos de consaguinidad, solicitando el levantamiento de la suspensión cautelar.

La representación de la parte apelada solicita la confirmación del auto impugnado por acreditarse el arraigo familiar mediante la correspondiente prueba documental, resultando irreparables los perjuicios en caso de expulsión en un supuesto de una persona arraigada en España.

TERCERO.- Entrando a examinar el recurso de apelación, procederá confirmar la decisión de instancia en base a la doctrina legal (ver como ejemplo , por toda ella, la S.T.S. de 23 febrero 2000) que afirma que:

"Esta Sala viene proclamando reiteradamente en la actualidad, a medio de una pluralidad de resoluciones , que la suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo ... resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos , por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación , que en parte afectarían a su esfera personal (autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995 y Sentencias de 15 de enero de 1997 y 28 septiembre y 25 noviembre 1999)".

La ST.S. de 25 de noviembre de 2000 establece:

"...el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión es prevalente frente al general en ejecutar inmediatamente ésta, de manera que la suspensión decidida por la Sala de instancia es acorde con la doctrina jurisprudencial interpretativa de los aludidos preceptos , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 28 de diciembre de 1998, 23 de enero de 1999, 11 de octubre de 1999 y 15 de noviembre de 1999 (recurso de casación 5413/96)."

Así pues , la citada doctrina tan solo permite la suspensión de la orden de expulsión en los supuestos de perjuicios irreparables, ligados a una situación de arraigo por causas familiares , sociales o económicas , lo que ha sido acreditado cumplidamente en el presente supuesto, de manera que la solicitud de esta medida cautelar en supuestos de salida obligatoria del territorio español debe conducir a la concesión de la misma en aplicación del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , pues resulta patente que , al inicio del expediente sancionador el recurrente se encontraba conviviendo con sus dos hermanos, que cuentan con residencia legal en España, suponiendo un supuesto de arraigo familiar que viabiliza la suspensión cautelar solicitada.

Respecto a la cuestión del grado de lazos familiares exigible para atender el arraigo familiar, y frente a la ausencia de alguna específica resolución al respecto del Trbunal Supremo por parte del Abogado del Estado, la jurisprudencia dominante ha venido considerando que la convivencia entre hermanos constituye arraigo familiar , tal como refiere la propia Sentencia de instancia al citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2000, sin que tal dato deba relacionarse miméticamente con la cuestión del reagrupamiento familiar, cuyos requisitos y marco normativo no tienen necesariamente que coincidir.

La STS de 9 de febrero del 1999 argumenta que " los fines de reagrupamiento familiar se dan también cuando se trata de mantener o restablecer la convivencia entre hermanos solos o en unión de otros parientes o del cónyuge..." y continúa diciendo que " la excepcionalidad ligada a la apreciación de fines de reagrupamiento familiar exige que exista una finalidad de convivencia estable fundada en la mutua ayuda inherente a las relaciones conyugales o de parentesco no sólo en el terreno económico, sino también en el moral y afectivo".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9-10-2003 (rec. 2730/1999. Pte: Sieira Míguez, José Manuel) examina una caso similar al que nos ocupa y, al hablar del arraigo familiar afirma:

"En el caso de autos no solo existe ese arraigo familiar, dado que la recurrente convive con una hermana que se encuentra en situación de residencia legal en España..."

En consecuencia , el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras) , llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas (S.S.T.S. 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999).

Procederá, pues, confirmar el criterio de tutela cautelar mantenido por la Resolución objeto de apelación.

CUARTO.- Así pues, deberá desestimarse el recurso de apelación y, de conformidad al art. 139.2 L.J.C.A., procederá hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el abogado del estado , en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, contra el auto de 20 de octubre de 2004 dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, en el recurso Contencioso-administrativo nº 480/04, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto , devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha anteriormente citada.