Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 24 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

Rec. Núm. 1201 /01

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Edilberto Narbona Laínez

Magistrados:

D. Miguel Ángel Olarte Madero

D. Lorenzo Cotino Hueso

En Valencia a 24 de diciembre de 2003

VISTO por la sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo nº 1201 de 2001, interpuesto por D. José Carbonell Genovés, en representación de D. Ferran Antonio , D. Jesús Carlos y Dª. Susana , todos ellos concejales, contra la desestimación presunta del recurso ordinario contra el Punto noveno del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Xixona de 26.4.01 relativo a la adaptación del convenio firmado entre dicho Ayuntamiento y la empresa INUSA para la cesión de derecho de superficie para la construcción de Planta de Residuos Sólidos urbanos en Piedra Negra, motivado por el cambio de titularidad tras la constitución de la empresa mixta "Reciclados y compostaje Piedra Negra".

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada el Ayuntamiento de Xixona representada por D. José Juan Server Gallego

y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Lorenzo Cotino Hueso.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia declarando no ajustada a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La parte demandada contesta a la demanda , mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 3 de diciembre, en cuya sesión tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales, salvo la referente al plazo para dictar la Sentencia, a causa del exceso de trabajo de esta sección.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante interpone recurso contra la desestimación presunta del recurso ordinario contra el Punto noveno del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Xixona de 26.4.01, relativo a la adaptación del convenio firmado entre dicho Ayuntamiento y la empresa INUSA para la cesión de Derecho de superficie para la construcción de Planta de Residuos Sólidos urbanos en Piedra Negra, motivado por el cambio de titularidad tras la constitución de la empresa mixta "Reciclados y compostaje Piedra Negra SA".

El Pleno del Ayuntamiento acordó el 26.3.1998 el convenio para la referida cesión de Derecho de superficie para la construcción de Planta de Residuos Sólidos urbanos en Piedra Negra. Dicha cesión vino motivada e impulsada por las necesidades de extrema urgencia causadas por el cierre de la planta de tratamiento del Campello, empleada por los municipios de la zona hasta la fecha. La empresa INUSA propuso dicha cesión y todos los grupos políticos municipales consintieron por unanimidad. El 22 de diciembre de 1998 se produjo la ejecución de dicho acuerdo otorgándose la escritura de dicha cesión de Derecho de superficie. El 22.7.1999 se produjo la aprobación por el Pleno de una rectificación (reflejada en la escritura de dicha cesión de Derecho de superficie el 3.8.1999), sin mayor trascendencia por lo que ahora interesa. Cabe recordar que el procedimiento de contratación fue el del artículo 141 c) de la Ley de Contratos de las administraciones públicas (aprobada por RDL 2/2000) vigente, "procedimiento negociado sin publicidad", en el marco de los contratos de obras, mecanismo aceptado por los representantes municipales.

El 19 de abril de 2001, la mercantil INUSA estableció una joint venture con la empresa VAERSA. De dicho proyecto común de INUSA (cesionaria del Ayuntamiento de Xixona) con VAERSA , se constituyó la empresa "Reciclados y Compostaje Piedra Negra SA" (en adelante RCPNSA). RCPNSA queda constituida con una participación de un 51% de VAERSA y de un 49% de INUSA.

Siete días después, el 26.4.1999 INUSA (la cesionaria a cambio de la construcción de la planta de tratamientos) comunica al Ayuntamiento de Xixona que RCPNSA -y no INUSA- gestionaría la Planta de Residuos Sólidos Urbanos que , en virtud del convenio de cesión , había de construir INUSA.

El 26.4.01, recibida dicha comunicación del cambio de ejecutante de las obligaciones dimanantes de la cesión del Derecho de superficie, la "propuesta" de cambio de titularidad fue al Pleno del Ayuntamiento y sin seguir los requisitos de la cesión de contratos previstos en el artículo 114 de la Ley de contratos , entendiéndose que no se estaba ante dicha figura, se adoptó el Acuerdo por el que se novaba la posición jurídica de INUSA a favor de RCPNSA. Frente al mismo se presentó recurso ordinario, desestimado de forma presunta, acto que es ahora objeto del presente recurso.

SEGUNDO.- La parte actora solicita la nulidad del Acuerdo del Pleno referido bajo la alegación de:

-vulneración del convenio en su día suscrito entre el ayuntamiento e INUSA.

-Falta de seguimiento de los requerimientos que para la cesión de contratos se establecen legalmente.

La parte demandada niega básicamente que se tratase de una cesión de contratos, motivo por el cual no fue preceptivo el seguimiento de todos los requisitos y garantías recogidos en el artículo 114 de la Ley de contratos.

La partes en el presente proceso consideran que el convenio que da lugar a la cesión de superficie es un contrato privado de cesión de uso de un bien patrimonial del Ayuntamiento demandado, en concreto, un Derecho de superficie sobre una parcela. Es por ello que se afirma la aplicación de los artículos 5. 3º y 9 de la Ley de Contratos. En virtud del referido artículo 9, el régimen jurídico aplicable al contrato en cuestión habría de ser el de Patrimonio de los Entes locales sobre preparación y adjudicación y el Derecho privado por cuanto efectos y extinción.

Sostiene la parte demandada que no se trata de una cesión de contrato por cuanto el Derecho de superficie es un Derecho real transmisible. El contrato perfeccionado en su día Ayuntamiento-INUSA reconoce la plena disponibilidad sobre las instalaciones construidas , pudiendo enajenarlas, traspasarlas o arrendarlas. Perfeccionada esta transmisión del Ayuntamiento a INUSA se sostiene que lo que se ha llevado a cabo es la transmisión de la condición de adjudicataria del Derecho real que había adquirido la empresa INUSA a favor de RCPNSA.

Además , se subraya que el acto de transmisión de la condición de cesionario en modo alguno implica una modificación de la relación jurídica preexistente, no hubo creación alguna de situaciones jurídicas, por lo que se pactó en el Acuerdo impugnado que la nueva superficiaria RCPNSA "se habrá de subrogar en la totalidad de las cláusulas pactadas."

Así las cosas, el cambio habido no se considera "cesión" por la parte actora y, en consecuencia, no había de guardar las garantías habidas para esta figura.

TERCERO.- Para la resolución del presente caso procede tener en cuenta el contenido, objeto y naturaleza del convenio suscrito por la empresa INUSA y el Ayuntamiento el 26.3.1998, convenio para la referida cesión de derecho de superficie para la construcción de Planta de Residuos Sólidos urbanos en Piedra Negra. En concreto , y tal como se estipula en el convenio suscrito, la finalidad misma de la cesión de superficie por cincuenta años es que la finca se destinará a centro de tratamiento de residuos, compuesto de un vertedero controlado y una planta de reciclaje y compostaje de tipología cerrada y con biofiltros de aires.

Con el convenio de transmisión del Derecho de superficie contraído se generó un entramado de Derechos y obligaciones que trascienden la naturaleza meramente real y traslativa de dicho Derecho de superficie, siendo que el objeto del contrato supera con mucho la mera relación de transmisión de un Derecho real a cambio de un canon. Del contrato suscrito dimana un sistema de contraprestaciones vinculadas con total claridad con el interés público servido por la Administración, la necesaria construcción de una Planta de Residuos ante su urgente e imperiosa necesidad. También hay que insistir en el sistema de contraprestación establecido, que igualmente se vincula a las finalidades públicas que constituyen la causa del contrato mismo. Se fija un canon superficiario anual así como una cantidad importante en concepto de canon medioambiental. Dicho canon es la cantidad a abonar al Ayuntamiento por la empresa cesionaria por tonelada de Residuo tratado (150 de las antiguas pesetas, medición por control de pesado de camiones). Asimismo, y superando con mucho un mero contrato privado de mera cesión de superficie bajo precio, se decía en la base 5ª que el Ayuntamiento se comprometía a dotar de las vías de acceso al centro de tratamiento. De igual modo , se decía que las instalaciones podrán ser utilizadas por poblaciones del Sector XIV, así como que se iniciaría la Planta de compostaje cuando el uso del vertedero señalase un uso rentable de la planta en razón de 300-400 toneladas diarias.

También , puede tenerse en cuenta que el contrato se llevó a cabo por medio del "Procedimiento negociado sin publicidad" del artículo 141 de la Ley de Contratos previsto, precisamente para el contrato de obra.

A la vista de lo anterior, resulta difícil considerar de forma tan abierta como lo hace no sólo la parte demandada sino la misma parte demandante que nos encontremos ante un contrato privado, cuanto menos a los efectos de la aplicación de lo prevenido por cuanto a la cesión de contrato.

En este punto cabe recordar lo dispuesto en el artículo 5 de la mencionada Ley sobre el carácter administrativo y privado de los contratos:

"1. Los contratos que celebre la Administración tendrán carácter Administrativo o carácter privado.

2. Son contratos Administrativos:

Aquéllos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obras públicas, los de consultoría y asistencia o de servicios [...].

"Los de objeto distinto a los anteriormente expresados , pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico especifico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley.

3. Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa , donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles , propiedades incorporales y valores negociables[...]."

Vinculado a lo anterior, el artículo 9 recoge el régimen jurídico de los contratos privados:

"1. Los contratos privados de las Administraciones públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación , en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de Derecho privado. A los contratos de compraventa, donación , permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporables y valores negociables se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones públicas."

Como se ha dicho, en virtud de lo anterior, el régimen jurídico aplicable al contrato en cuestión en cuanto contrato privado habría de ser el de Patrimonio de los Entes locales sobre preparación y adjudicación y el Derecho privado por cuanto efectos y extinción. Ahora bien, como también se ha dicho , el convenio superaba el mero contrato privado de cesión de un Derecho real, adentrándose sus contenidos en el ámbito propiamente Administrativo, y respecto de tales contenidos resulta, en consecuencia, lo dispuesto en la Ley.

A este último respecto cabe señalar, en primer término, que la ley no despeja con claridad la aplicabilidad del régimen de cesión de contratos respecto los contratos privados. Y en este punto cabe considerar que la cesión no se vincula directamente a la extinción del contrato ni sus efectos, ni a la preparación y adjudicación , afectando a unas y otros elementos de la contratación. De este modo, aun para el caso de la dudosa calificación homogénea del contrato como privado, no puede negarse de pleno la aplicabilidad de la normativa de cesión por cuanto más se acerque el contenido y naturaleza del convenio a lo Administrativo.

En segundo lugar, y por lo que se ha expuesto, no puede considerarse el contrato de referencia un mero contrato privado por ser un negocio jurídico análogo a la compraventa sobre bienes inmuebles , en concreto el Derecho de superficie cedido de una finca. Como se ha dicho, la finalidad y objeto del contrato en el presente caso lo determina de modo que lo hace, de un lado, contrato de cesión de Derecho real, mas de otro, constituye un entramado obligacional finalista a la construcción de un vertedero y futura planta de tratamiento, fijando ya condiciones, requisitos y evolución de la misma y su actividad. Y claro está, si por cuanto contrato de cesión de Derecho de superficie , la titularidad del cesionario es un mero elemento subjetivo más, sin particular trascendencia para el interés público, por cuanto a la otra faceta -más administrativa- del convenio realizado, la titularidad del cesionario (INUSA) pasa a ser elemento de interés público esencial.

Y es que, en efecto, la cesión del Derecho tiene una finalidad pública incuestionable y eleva al cesionario a una posición de responsabilidad como hecho determinante para la cesión. El mero pago del "precio" -diversos de los cánones establecidos- no es la contraprestación básica del contrato; la capacidad y confianza de la Administración en el cesionario hace que su condición de cesionario y su posible cambio sea una incidencia esencial.

En este punto no puede obviarse que para todos los contratos resultan requisitos generales los de publicidad, concurrencia y se erijan toda una serie de garantías respecto de la capacidad del contratista adjudicatario (en particular , Título II, arts. 15 y ss., Capacidad de las empresas; Solvencia económica y financiera; Solvencia técnica en los contratos de obras; Prohibiciones de contratar). Del mismo modo, se advierte con claridad la necesidad de garantías respecto de la modificación de los contratos en salvaguarda siempre del interés público (art. 101) y, sobre todo y por lo que ahora más interesa , respecto de la cesión de los contratos y de la subcontratación (Título IV).

Así, el artículo 114, cabe recordar que dispone que:

"1. Los Derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato.

2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus Derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:

Que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácter previo la cesión.

Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato, o realizada la explotación al menos durante el plazo de una quinta parte del tiempo de duración del contrato si éste fuese de gestión de servicios públicos.

Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la administración y la solvencia exigible de conformidad con los artículos 15 a 20, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente.

Que se formalice la cesión, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

3. El cesionario quedará subrogado en todos los Derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

4. La Administración no autorizará la cesión del contrato en favor de personas incursas en suspensión de clasificaciones o inhabilitadas para contratar."

CUARTO.- En el presente supuesto no se cuestiona el no cumplimiento de los requisitos fijados en el precepto arriba transcrito, sino la aplicabilidad del mismo para el contrato en cuestión. Pues bien, cabe considerar lo preceptuado respecto de la cesión , en la medida en la que era aplicable a la naturaleza, objeto y contenido del convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Xixona e INUSA aplicable al mismo por cuanto a la faceta administrativa del mismo no como mera traslación del Derecho de superficie, sino al entramado obligacional que trasciende con mucho la mera traslación del Derecho. Los elementos analizados de dicho convenio Ayuntamiento de Xixona - INUSA llevan a concluir que, bajo interpretación del artículo 9 de la Ley de contratos , el régimen de cesión sí que era aplicable, no pudiéndose considerar una mera subrogación sujeta sólo al Derecho civil. Quizá sí lo fuese por cuanto a la cesión del Derecho real de superficie, pero no respecto del entramado obligacional directamente vinculado al interés público que estabadirectamente en la finalidad del negocio jurídico de la cesión.

Así las cosas, procede estimar el presente recurso, y en congruencia con aquél y lo solicitado , declarar la nulidad del acto recurrido, y en consecuencia, de los acuerdos dictados en aplicación, ejecución y desarrollo de aquel.

QUINTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo nº 1201 de 2001, interpuesto por D. José Carbonell Genovés, en representación de D. Ferran Antonio, D. Jesús Carlos y Dª. Susana, todos ellos concejales, contra la desestimación presunta del recurso ordinario contra el Punto noveno del Acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Xixona de 26.4.01 relativo a la adaptación del convenio firmado entre dicho Ayuntamiento y la empresa INUSA para la cesión de derecho de superficie para la construcción de Planta de Residuos Sólidos urbanos en Piedra Negra, motivado por el cambio de titularidad tras la constitución de la empresa mixta "Reciclados y compostaje Piedra Negra", anulando el mismo por no ser conforme a Derecho, sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.