Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 26 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

Recurso nº/03/490/2001.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a veintiséis de noviembre de 2003.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 490/2001 interpuesto por ASOCIACION NACIONAL DE MARMOLISTAS DEL ARTE FUNERARIO Y AFINES (ANMAFA), representada por el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguía y defendido por el Letrado D. Tomás Maestre Cavanna, contra la desestimación presunta de la solicitud formulada por esta Asociación el diecisiete de noviembre de 2000 ante el Ayuntamiento de Novelda, Alicante, por la que se solicitaba de esta Administración local: "autorice la instalación en el cementerio municipal de esa localidad de lápidas para nichos, tumbas en tierra y estelas, en el material pétreo y color que discrecionalmente en cada caso el usuario de dicho servicio público municipal escoja libremente ...", habiendo sido parte en los autos como demandado el AYUNTAMIENTO DE NOVELDA, representado por el Procurador D. José Joaquín Pastor Abad y defendido por el Letrado D. E. Hernández Barquero, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se ha concedido a las partes el término legal para presentar escrito de conclusiones , quedando luego los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso el día veinticinco de noviembre de 2003.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona la Asociación Nacional de Marmolistas del Arte Funerario y Afines (ANMAFA) la adecuación a derecho de una decisión adoptada, por vía presunta (ficción legal del silencio Administrativo negativo), por el Ayuntamiento de Novelda que ha rechazado las solicitudes que esta entidad formuló el 17 de noviembre de 2000 ante esa administración local tendentes a conseguir una declaración favorable a la libertad de elección de materiales , colores y formas en las lápidas que se sitúen en el cementerio municipal de esa población:

"... autorice la instalación en el cementerio municipal de esa localidad de lápidas para nichos, tumbas en tierra y estelas, en el material pétreo y color que discrecionalmente en cada caso el usuario de dicho servicio público municipal escoja libremente , así como la de sus elementos accesorios y ornamentales, sin otra limitación que la calidad de los elementos utilizados ... a dictar las normas o instrucciones que su desarrollo eventualmente demande".

Son varios los argumentos impugnatorios vertidos en el escrito de demanda que formula en el proceso esta Asociación Nacional de Marmolistas: a.- la solicitud mencionada parte - y así, efectivamente, se expresa en el punto Segundo del escrito de 17.11.2000 - del "... conocimiento de que en dicho cementerio municipal se exigía que necesariamente las lápidas exteriores de sus nichos y panteones fueran de granito "porriño" de color rosa y, en su caso, provistas sólo de un florero y de bronce" (Hecho Primero); b.- esta limitación de materiales, colores y forma carece de contraste normativo alguno en el marco del reglamento municipal que el 23 de noviembre de 1996 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante (y que obra a los folios 54 a 57 del expediente administrativo remitido al tribunal); c.- con esta perspectiva, el apartd. VII de los Fundamentos de Derecho efectúa un análisis de este texto reglamentario , constatando que ninguna de las disposiciones incluidas en él posibilitan desarrollar una actividad de reducción fáctica de esos materiales , colores y forma como la que se está llevando a cabo en el municipio de Novelda: "las obras e inscripciones funerarias deberán estar en consonancia con el respeto debido a la función del recinto" (art. 4.6); d.- debe concederse un sentido estimatorio (silencio positivo) a la falta de resolución imputable al Ayuntamiento de Novelda al resultar aplicable el enunciado normativo vigente en el art. 43.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre al no existir aquí "transferencia al solicitante de ninguna facultad relativa al dominio público o al servicio público"; e.- vulneración del principio de proporcionalidad en la intervención administrativa; f.- la Sala debe tomar en consideración el hecho de que tanto el Ayuntamiento de Logroño como el de San Vicent del Raspeig (Alicante) han reconocido la existencia de libertidad de elección para los usuarios del servicio público ínsito a sus correspondientes cementerios municipal en lo que hace a las características que ofrezcan las lápidas que en ellos se coloquen.

El ayuntamiento de Novelda alega, por su parte, que: - ningún acuerdo Administrativo singular procedente de ese municipio ha rechazado la libertad de materiales , colores y formas por la que aboga ANMAFA, entidad que evita acompañar al escrito de demanda (o, en su caso, a la petición que efectuó en el ámbito Administrativo) detalle alguno relativo a las circunstancias fácticas que le han permitido alcanzar la conclusión de que ese Ente Administrativo impide tal libertad formal e impone el granito porriño de color rosa; "... sin que siquiera se concrete a través de que persona o funcionario y en que situación se ha tenido conocimiento de esta prohibición y sobre todo porque salvo una petición concreta y determinada por escrito y una negativo no puede entenderse que existe tal prohibición" (Hecho Tercero, escrito de contestación a la demanda); - esa Administración local no tiene la obligación de acceder a la emisión de un acuerdo general de caracterización programática: "... tiene publicado un Reglamento en el que se establece las limitaciones y prohibiciones al libre ejercicio de las actividades lícitas por parte de los usuarios y no precisa de ninguna declaración programática en el sentido de posibilitar lo que en ningún momento se ha prohibido" (Hecho Segundo); - afirma, por último, que ANMAFA carece de legitimación bastante para solicitar esa declaración abstracta y que la misma no se encuentra relacionada entre los Derechos de los ciudadanos que refiere el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

SEGUNDO.- La respuesta que concede el tribunal a las cuestiones litigiosas planteadas en los autos es ésta:

1.- difíciles perfiles ínsitos a las diversas pretensiones declarativas y de condena que la entidad actora formula en el proceso 490/2001 (véase, a este respecto , art. 71.2 Ley Jurisdiccional que, desde luego, posibilita el ejercicio de un amplio elenco de peticiones en el suplico del escrito de demanda presentado en el ámbito del Contencioso-Administrativo). Estas pretensiones pueden dividirse en tres apartados: "... que en cada caso los usuarios de ese servicio público municipal libremente escojan de entre los materiales pétreos y colores generalmente empleados para el expresado uso, así como la de sus elementos accesorios y ornamentales , sin otra limitación ...". "... y para la plena efectivización de este Derecho cuyo reconocimiento se postula, a dictar las normas o instrucciones que su desarrollo eventualmente demande". "... y asimismo declare en su caso contrarias a Derecho , las limitaciones aplicadas en el cementerio municipal de Novelda que restrinjan el material pétreo susceptible de emplearse en la fabricación de las lápidas de los nichos y demás unidades de enterramiento allí existentes y, en concreto, al granito porriño y color rosa, así como la colocación en ellas de un único florero y de bronce".

2.- entendemos que el camino procedimental elegido por la Asociación actora dificulta en gran medida la labor de enjuiciamiento y contraste de la legalidad que se solicita a este tribunal. Y ello es así al efectuar esta entidad una petición muy abstracta, genérica, sin concretarla con solicitudes singulares de colocación de materiales, ornamentos, colores ... para una concreta lápida o enterramiento en el cementerio sito en la localidad de Novelda para luego, al través de la decisión expresa o presunta adoptada por el municipio , ponerse bajo la salvaguarda de la tutela jurídica que el ordenamiento asigna a esta jurisdicción Contencioso-administrativa.

Esa petición abstracta se formula, además, sin apoyarse en los presupuestos fácticos o datos de hecho que acreditan la veracidad de la afirmación según la que:

"la entidad que represento ha tenido conocimiento de que en el cementerio municipal de esa localidad se viene exigiendo que las lápidas exteriores de sus nichos y panteones sean de granito "porriño" de color rosa ..."

y sólo una vez emitida una Resolución judicial de señalamiento del recurso 490/2001 para su votación y fallo se presenta una prueba documental que de algún modo (pero no con la precisión reclamada en Derecho) prueba la existencia de esas restricciones:

"... no hay ninguna ley que me prohiba decir de que color serán los nichos. Me parece que los colores que se han elegido por parte de las mujeres son bonitos ... Por la Presidencia se contesta que una empresa no es quien para decidir los colores de los nichos , es una decisión municipal" (pgs. 17 y 18 incluidas en el borrador del acta de la sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Novelda de fecha 7 junio 2001).

3.- en principio, y a la vista del estricto tenor ordinamental recogido en el art. 43.2 de la Ley 30/1992, ha de entenderse que la respuesta presunta dada por el municipio a las diversas solicitudes que la Asociación Nacional de Marmolistas del Arte Funerario y Afines presentaron en el mes de noviembre de 2000 es positiva, al caber restringir ese valor favorable únicamente en el supuesto de que el objeto de petición transfiera al solicitante una facultad relartiva al dominio público o al servicio público. Sin embargo, la respuesta de la Sala va a ser diversa para cada una de las tres peticiones que hemos enmarcado en el punto 1º de este Fundamento de Derecho, todo ello en función de lo siguiente: (a) entender como positiva la respuesta a la petición genérica de libertad de forma lo que, desde luego , no impedirá el legítimo ejercicio de la potestad municipal de concretar, para cada supuesto, si esa libertad de forma encaja con los presupuestos normativos que sean aplicables; (b) afectar la segunda petición a una condena de hacer que se escapa del marco ordinario de las solicitudes sobre las que incide el precepto mencionado de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; (c) no poder anular este tribunal las "limitaciones aplicadas en el cementerio municipal de Novelda" cuando se desconoce cuál es el actuar jurídico, inactividad o vía de hecho a la que cabe contraer la actividad de anulación sobre la que se articula el papel constitucional del Contencioso- Administrativo:

"... conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo ..." (art. 1º Ley Jurisdiccional de 13 julio 1998).

La Sala ha tomado también en esencial consideración el hecho de que el representante procesal del municipio asume que no existen esas limitaciones legales y que, por tanto, resultarían (en hipótesis, al contraerse su escrito de contestación a la demanda a la petición de la actora que, como se ha insistido, dispone de unos rasgos abstractos) legítimas , en principio y sin contraste de sus rasgos fácticos singulares, las solicitudes que formularan los ciudadanos o personas jurídicas en lo que hace a libertad de forma, materiales: "tenemos que reiterar que no existe prohibición alguna al respecto en ninguna normativa legal y que es a nuestro juicio temerario el suponer una negativa por parte del Ayuntamiento".

4.- la parte actora no ha ofrecido a este tribunal disposición legal/reglamentaria alguna que imponga o reclame del municipio de Novelda el desarrollo de una actuación positiva de establecimiento de "normas o instrucciones" (así se las denomina, de forma literal, en el suplico del escrito de demanda) que garanticen las libertades de materiales, formas y objetos que se reclama por parte de la Asociación demandante.

Además, la solicitud se efectúa con unos términos muy poco concretos e, incluso , limitando su vigencia al hecho de que "su desarrollo eventualmente (lo) demande", suplico escrito de demanda.

5.- se alega, pero también con trazos muy genéricos, la vulneración del principio constitucional de proporcionalidad que - al menos , esa es nuestra opinión - no parece guardar vinculación alguna con los rasgos característicos del conflicto. Por lo que hace a la regulación vigente en otros municipios, ésta tampoco constituye argumento suficiente para obtener un resultado de invalidez jurídica que, como es muy conocida, pivota sobre la falta de contraste existente entre el ordenamiento jurídico aplicable y la decisión mantenida por un Ente de poder público (ya sea a través del cauce de una decisión expresa, de la inactividad administrativa o, incluso, de la vía de hecho):

"... El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos" (art. 53.2 Ley 30/1992).

"...2. La sentencia estimará el recurso Contencioso-Administrativo cuando la disposición , la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder" (art. 70 Ley Jurisdiccional).

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a ninguno de los litigantes (art. 139.1 Ley Jurisdiccional).

Fallo

1.- ESTIMAR, de forma parcial, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACION DE MARMOLISTAS DEL ARTE FUNERARIO Y AFINES contra la desestimación presunta de la solicitud formulada por esta Asociación el diecisiete de noviembre de 2000 ante el ayuntamiento de Novelda, Alicante, por la que se solicitaba de esta administración local: "autorice la instalación en el cementerio municipal de esa localidad de lápidas para nichos, tumbas en tierra y estelas, en el materia pétreo y color que discrecionalmente en cada caso el usuario de dicho servicio público municipal escoja libremente ...".

2.- ANULAR la decisión adoptada , de forma presunta, por el Ayuntamiento de Novelda que ha rechazado las solicitudes que en el escrito mencionado de diecisiete noviembre 2000 presentó la Asociación de Marmolistas del Arte Funerario y Afines, pero ello sólo en lo que hace al reconocimiento de que no existe ninguna norma en ese población que - en principio, y con rasgos genéricos, abstractos - limite la libertad de forma , color y materiales para las lápides que se ubiquen en los nichos, tumbas en tierra y estelas situadas en el cementerio de esta población, lo que incluye elementos accesorios y ornamentales.

3.- ESTABLECER que esta declaración judicial no impide - es obvio, pero por si existen dudas legítimas planteadas por lo extenso y abstracto de la solicitud actora - una actividad de contraste singular de la concreta petición de cada lápida, nicho, tumbas o estela, con la normativa aplicable y con el uso de la potestad de aplicación de éste por parte del órgano competente del municipio de Novelda.

4.- NO ACCEDER al resto de solicitudes que recoge el suplico incluido en el escrito de demanda que en estos autos 490/2001 ha presentado la entidad actora diversos a los que se han mencionado en el apartado anterior de la Parte Dispositiva de esta resolución judicial. Y, en concreto, se rechaza las solicitudes relativas a la emisión de "normas o instrucciones que su desarrollo eventualmente demande ..."; "y asimismo declare en su caso contrarias a derecho , las limitaciones aplicadas en el cementerio municipal de Novelda que restrinjan el material pétreo susceptible de emplearse ...".

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en este litigio.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia a veintiséis de noviembre de 2003.