Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 31 de Marzo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº "1703/2001 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, treinta y uno de marzo de dos mil cuatro.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dña. ROSARIO VIDAL MAS Y D. EDILBERTO JOSE NARBON LAINEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM:

En el recurso contencioso administrativo num 1703/2001,interpuesto por DÑA. Marcelina EN NOMBRE PROPIO Y DE SUS HIJOS DÑA. María del Pilar , D. Cesar , D. Emilio , DÑA. Antonieta Y DÑA. Concepción representada por el Procurador D. JORGE CASTELO NAVARRO y dirigida por el Letrado D. ENCARNACIÓN LOPERA LÓPEZ contra " Desestimación presunta por parte de la Consellería de Sanidad de la reclamación de 17.04.2000 hecha por el demandante por contagio de la hepatitis "C" en el Hospital la Fe de Valencia siendo la cantidad que se reclama en el proceso de 102.655'34 Euros.Posteriormente la reclamación es desestimada por resolución expresa de la Consellería de Sanidad el 6.11.2002.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada GENERALIDAD VALENCIANA representada y defendida por sus Servicios Jurídicos y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO JOSE NARBON LAINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y , verificado , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Diez de Marzo de dos mil cuatro.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante DÑA. Marcelina EN NOMBRE PROPIO Y DE SUS HIJOS DÑA. María del Pilar, D. Cesar, D. Emilio, DÑA. Antonieta Y DÑA. Concepción interpone recurso contra Desestimación presunta por parte de la Consellería de Sanidad de la reclamación de 17.04.2000 hecha por el demandante por contagio de la hepatitis "C" en el Hospital la Fe de Valencia siendo la cantidad que se reclama en el proceso de 102.655'34 Euros.Posteriormente la reclamación es desestimada por Resolución expresa de la Consellería de Sanidad el 6.11.2002.

SEGUNDO.- Para la resolución del caso examinado son hechos relevantes de los que debemos partir:

1.- El 2 de marzo de 1.985, Don Jose Luis, ingresó en el Hospital General de Valencia por sufrir crisis de angina inestable, (documento UNO y DOS de la demanda de responsabilidad patrimonial folios 15 y 16 del expediente Administrativo.)

El 25 de abril de 1.985 , pasado más de un mes y medio , se le diagnostica de "angina intestable" y se le propone la práctica de un By Pass coronario.( folio 215 del expediente propuesta para consultas externas)

El 5 de julio de 1.985, cuatro meses después del primer ingreso, y tres meses desde la propuesta de intervención, se le practica un By Pass coronario. (folio 69 M expte.).

Por tanto la operación fue programada y transcurrieron varios meses desde la propuesta hasta la realización de la misma.

Tal como se desprende del folio 256 del expediente administrativo , en quirófano fue transfundido con dos concentrados de hematíes Grupo A Rh positivo número NUM000 y NUM001 . Posteriormente pasó a reanimación donde ese mismo día se le transfunden cuatro unidades de plasma Grupo A. números NUM002, NUM003, NUM004 , NUM005 y una unidad de hematíes Grupo A nº NUM006 . Los siguientes tres días es transfundido con cinco unidades de hematíes Grupo A Rh positivo números NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 .

2.- El hecho de padecer hepatitis tipo "C" se diagnosticó en en CENTRO DE ESPECIALIDADES JUAN LLORENS en 1999 falleciendo el Sr. Jose Luis el 6.01.2002.

3.- A raíz de padecer la enfermedad de hepatitis "C" la Generalidad rastreó a los donantes de las transfusiones de 1985, dando positivo de Hepatitis "C" la Unidad NUM008 Grupo A, RH positivo extraida el 19.06.1985 , por tanto, la Generalidad admite que a raíz de esta transfusión pudo ser contagiado de hepatitis "C" D. Jose Luis .

4.- A pesar de ello, la Generalidad Valenciana siguiendo el Dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la comunidad Valenciana desestimó el recurso.

TERCERO.- En nuestro caso, nos encontramos ante la solicitud de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los perjuicios que afirma la parte actora que se le han causado debido a "contagio hepatitis C"; sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria el Tribunal Supremo tiene una clara doctrina que puede verse reflejada en numerosas Sentencias , sirva de párametro las del Tribunal Supremo (Sala Tercera) Sección Sexta de 14.10.2002, que tomando doctrina de la propia Sala establece:

"...En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/97) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el Estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria , se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia (Sentencias de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal , sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el Estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.

Esta ha sido la solución adoptada por la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo al enjuiciar, entre otras, las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada del contagio del virus del SIDA (VIH) o de la hepatitis C (VHC) mediante transfusiones de sangre contaminada con dichos virus antes de descubrirse éstos y los marcadores para detectarlos.

Una cuestión no resuelta es la de la carga de la prueba del Estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica, que la Sentencia de esta Sala Tercera de 31 de mayo de 1999 (recurso 2132/95) afirmó que corresponde a la Administración, lo que, sin embargo , resulta irrelevante en este caso, dado que la Sala de instancia, con base en los informes periciales emitidos, ha declarado probado en la Sentencia recurrida que la técnica quirúrgica fue correcta por haberse empleado todos los medios adecuados según el alcance de los conocimientos, apreciación fáctica, no discutida, que hemos de aceptar en casación.

La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1 e de la Ley 22/1994 , de 6 de julio, 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 de enero, pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el Estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la Comunidad científica o técnica en su conjunto , teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

CUARTO.- La Sala a raíz del informe y Resolución de la propia Generalidad Valenciana entiende y concluye que el origen de la Hepatitis "C" de D. Jose Luis se debió a la trasfusión de la Unidad NUM008 Grupo A, RH positivo extraida el 19.06.1985. Sobre la hepatitis C es reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras Sala Tercera-sección Sexta 24.3.2003 que llevó a la redacción del actual 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (modificada por Ley 4/1999) que establece "...No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.", la docrina del Tribunal Supremo es la siguiente:

"...la Sentencia de 19 de junio del 2001 , casación 1406/97. En esa Sentencia se cuestionaba la procedencia o no de declarar que la administración pública sanitaria era responsable extracontractualmente por los daños dimanados de una transfusión realizada en 3 de julio de 1982 , en un centro sanitario dependiente de la misma.

Pues bien, en esa Sentencia de 19 de junio de 1991 (recurso de casación 1406/97), en la que, como en ella se hace constar expresamente , nuestra Sala volvió a debatir con el mayor detenimiento y en todas sus vertientes , el problema del momento en que, científicamente, puede tenerse por aislado el virus de la hepatitis C; Sentencia en la que formuló voto particular uno de los Magistrados de esta Sección 6ª, de la Sala 3ª, dice en su fundamento 3º -y en lo que aquí interesa- lo siguiente: "Esta Sala del Tribunal Supremo, a partir de su Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/1996) , viene considerando (Sentencias de 10 de febrero y 19 de abril de 2001, entre otras), en armonía con la doctrina de la Sala Cuarta de este mismo Tribunal Supremo recogida, en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (recurso 1969/93), 3 de diciembre de 1999 (recurso 3227/98), 5 de abril de 2000 (recurso 3948/98) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2755/99), que, cuando el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento (hallazgo ocurrido siete años después de la transfusión de sangre a la que es achacable en este caso el contagio), no era posible detectar su presencia en la sangre transfundida , de manera que en esos supuestos no resulta exigible a la institución sanitaria responsabilidad patrimonial alguna por la contaminación sufrida, salvo que hubiera sido dicha sangre donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B , pues, si no se había aislado el virus VHC y no existían marcadores para detectarlo , la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico porque el riesgo de soportarlo recae sobre el paciente".

De conformidad con esta jurisprudencia que, repetimos, hay que tener por definitivamente consolidada a partir de esa fecha, el recurso de casación de que ahora nos estamos ocupando, formalizado por el INSALUD debe ser estimado , pues el contagio tuvo lugar en 1985 y conforme al criterio jurisprudencial que finalmente se ha impuesto, la detección del virus de la Hepatitis C no pudo hacerse con anterioridad a 1990, y por eso -y tal como recuerda el INSALUD en su recurso-, la detección de los anticuerpos de la Hepatitis C fue establecida para todo el Estado por O.M. de 3 de octubre de 1990 (BOE de 12 de octubre).

Por todo ello , y en coherencia con lo que, según hemos dicho también, debe tenerse por doctrina consolidada de nuestra Sala, el presente recurso de casación debe estimarse y así lo declaramos...".

Por todo lo expuesto y aun concluyendo que el esposo de la demandante fue contagiado en 1985 de Hepatitis "C" no se puede dar lugar a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Tampoco podemos dar lugar a la indemnización por falta de consentimiento informado de la intervención , primero porque no se ha probado, segundo, porque los doctores no le podían avisar del contagio de una enfermedad como la hepatitis "C" que estaba en fase de investigación en 1985 ya que no sería hasta 1990 cuando se descubrirían los marcadores para su detección.

QUINTO.-De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado porDÑA. Marcelina EN NOMBRE PROPIO Y DE SUS HIJOS DÑA. María del Pilar , D. Cesar, D. Emilio, DÑA. Antonieta Y DÑA. Concepción contra Desestimación presunta por parte de la Consellería de Sanidad de la reclamación de 17.04.2000 hecha por el demandante por contagio de la hepatitis "C" en el Hospital la Fe de Valencia siendo la cantidad que se reclama en el proceso de 102.655'34 Euros.Posteriormente la reclamación es desestimada por resolución expresa de la Consellería de Sanidad el 6.11.2002., todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia ,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico, treinta y uno de marzo de dos mil cuatro.