Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 282/2005 de 24 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil cinco.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del

recurso contencio-so-administrativo número 282/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales

doña Isabel Sobreron García de Enterria, en nombre y representación PROMOTORA DE CAMPOO, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 7 de marzo de 2003,

que confirma en alzada la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de 30 de junio de 1999, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994, por importe de 72.643,04 euros (12.086.785 pesetas). Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 20 de diciembre de 2003 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.

SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administra-tivo impugna-do.

TERCERO.- Contestada la demanda y no habiéndose recibido el recurso a prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 23 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar.

SIENDO PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. Don Fernando de Mateo Menéndez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad demandante impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 7 de marzo de 2003, que confirma en alzada la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cantabria de 30 de junio de 1999, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994, por importe de 72.643,04 euros (12.086.785 pesetas).

Para la mejor comprensión del asunto, es conveniente poner de relieve los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

A) En fecha 24 de julio de 1997 la Dependencia de Inspección de la Delegación de la A.E.A.T. en Santander incoó a la entidad recurrente, acta A01 (de disconformidad), relativa al impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994, en la que se ponía de manifiesto lo siguiente: Que el sujeto pasivo realizó en el período la actividad empresarial de construcción completa. Que presentó declaración- liquidación con base imponible declarada de 2.134.308 pesetas (12.827,45 euros) y cuota diferencial -12.691,31 euros (-2.11.657 pesetas). Que la base imponible comprobada se ha fijado en estimación directa. Que procede modificar el resultado contable por el concepto de resultados extraordinarios para le enajenación de elementos del inmovilizado material por importe de 29.132.176 pesetas (175.087,9 euros), inmueble situado en Torrelavega, con un valor neto contable de 13.000.214 pesetas (78.132,86 euros) y varios inmuebles situados en Reinosa, con un avaro neto contable conjunto de 6.974.486 pesetas (41.917,51 euros), transmitidos mediante una operación de escisión parcial y constitución de sociedad documentada n escritura pública.

El 5 de junio de 1997 el Inspector Regional dictó Acuerdo confirmando la propuesta inspectora excepto en lo referente a la sanción, practicando liquidación provisional de la que resultaba una deuda tributaria por importe total de 12.086.785 pesetas (72.643,04 euros), de las que 10.196.261 pesetas (61.280,76 euros) correspondían a cuota y 1.890.524 pesetas (11.362,28 euros) a intereses de demora.

B) El 24 de junio de 1997 la sociedad actora formuló reclamación económico-administrativa contra el anterior Acuerdo ante el T.E.A.R. de Cantabria, que la desestimó mediante resolución de 13 de julio de 1999.

C) El 30 de julio de 1999, la sociedad demandante formuló recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central, y éste mediante resolución de 7 de marzo de 2003 desestimó el recurso.

SEGUNDO.- La cuestión del presente recurso se centra en determinar si le es de aplicación a la sociedad demandante el régimen fiscal previsto en la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, vigente a la sazón. La Administración deniega la aplicación de dicho régimen al no realizar la comunicación previa exigida en el art. 16.1 de la reseñada Ley, y porque la transmisión de determinados inmuebles no constituye rama de actividad.

Por su parte la sociedad actora alega en cuanto al incumplimiento de la comunicación previa, que dicha exigencia recogida en el apartado 1 del art. 16 de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, hay que ponerla en conexión con el apartado 2 del mismo precepto, por lo que solo en caso de que en las comprobaciones se adviertan fines de fraude o evasión perderá el sujeto pasivo, haya precedido o no comunicación, el derecho a la aplicación de ese régimen tributario. Por otro lado, en la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, no es exige la comunicación previa.

En cuanto a la cuestión de si la transmisión de determinados inmuebles no constituye rama de actividad, se aduce por la parte actora que el patrimonio escindido de dicha sociedad y aportado a PRODECAM PISOS, S.L. reúne todos los requisitos exigidos por la Dirección General de Tributos.

TERCERO.- la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas introdujo un cambio sustancial en el régimen de las fusiones y escisiones de empresas, derogando a la normativa entonces vigente, la Ley 76/1980, de 26 de diciembre, y su Reglamento aprobado por Real Decreto 2.182/1981, de 24 de julio, siendo su intención la de adecuar nuestra normativa tributaria a las normas de armonización emanadas de la Comunidad Económica Europea. El nuevo régimen tributario de las operaciones de concentración y reestructuración de empresas responde a un principio básico, la neutralidad: no estimular la realización de las operaciones antedichas pero tampoco obstaculizarlas, porque su ejecución no origina carga tributaria alguna. Lógicamente, para gozar de las exenciones tributarias es preciso que concurran todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley.

Así, en cuanto a las operaciones de escisión, el artículo 2.º 2 b) prevé que tendrá la consideración de escisión la operación por la cual una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas.

A continuación, el apartado 4 de este artículo 2º entiende por rama de actividad el conjunto de elementos que constituyen una unidad económica autónoma, concepto que fue introducido con anterioridad por otras normas fiscales, como el Real Decreto-Ley 7/1989, de 29 de diciembre, y Ley 12/1991, de 29 de abril, en donde rama de actividad es el conjunto de elementos patrimoniales activos y pasivos de una parte de una sociedad que constituyen, desde el punto de vista de la organización, una explotación autónoma, es decir, un todo capaz de funcionar por sus propios medios, aunque la Ley 29/1991, en esta operación, da la opción de que puedan ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.

Es así condición de rama de actividad la existencia de una explotación económica, esto es, un conjunto de medios personales y materiales que por sí mismos constituyen una organización empresarial necesaria para el desarrollo de la actividad que se aporta y que permite continuar ésta en sede de la Entidad adquirente y, además, autónoma del resto de la estructura organizativa de la empresa.

Por tanto, uno de los requisitos exigidos en la operación de escisión es que las porciones del patrimonio segregadas han de formar «ramas de actividad» y transmitirse en bloque. Además, para disfrutar del régimen tributario establecido, deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda, con carácter previo, la realización de la operación de que se trate. El mismo artículo 16 de la Ley, en su párrafo segundo, establece que si las operaciones a que se refiere el artículo 1.º se realizaran principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen tributario establecido en el presente Título, incurriéndose además en las correspondientes sanciones e intereses de demora. En consecuencia, en la medida en que se cumplan las mencionadas condiciones las operaciones podrán disfrutar del régimen fiscal establecido en el Ley 29/1991, en particular la diferencia en la tributación, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, de los incrementos o disminuciones de patrimonio que pudieran ponerse de manifiesto en la Entidad transmitente con ocasión de la aportación.

CUARTO.- Así las cosas, es un hecho indiscutido que la sociedad actora no realizó la comunicación previa a la Administración de la escisión tal y como se exige en el apartado 1 del artículo 16 de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, por lo que no puede gozar de la aplicación del régimen fiscal contenida en dicha norma, ya que es una condición legal que se tiene que cumplir tal y como se ha declarado en la Sentencia de la Sección 2ª de esta Sala de 26 de febrero de 2004 (recurso núm. 1115/2001).

No es atendible la interpretación que pretende la parte actora de que hay que dicha comunicación previa en conexión con el apartado 2 del mismo precepto, por lo que solo en caso de que en las comprobaciones se adviertan fines de fraude o evasión perderá el sujeto pasivo, haya precedido o no comunicación, el derecho a la aplicación de ese régimen tributario. En efecto, una cosa es la comunicación previa antes de llevar a cabo la operación de escisión por escritura pública de 5 de agosto de 1994, y otra muy distinta, el hecho de que en la comprobación de dicha escisión se demostrara fines de fraude o evasión a los efectos de perder el derecho al régimen tributario previsto en la Ley 29/1991, pues mal puede comprobar dicha escisión la Administración si antes no se ha producido la comunicación previa. Sin que sea de aplicación el artículo 110 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, al caso que nos ocupa, en que es de aplicación la reseñada Ley 29/1991.

Además, en el supuesto que nos ocupa, tampoco la transmisión de determinados inmuebles constituyen los mismos rama de actividad, ya que el inmueble sito en Torrelavega no se encontraba destinado a ningún uso ni antes ni después de la escritura de escisión de 5 de agosto de 1994. De los inmuebles sitos en Reinosa sólo consta que un apartamento se encontraba alquilado en el momento de producirse la escisión, no deduciéndose de los datos obrantes la existencia de organización ni de explotación económica. No hay que confundir el objeto social con la efectiva existencia de una rama de actividad, entendida ésta como una explotación autónoma.

QUINTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo y a tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Sobreron García de Enterria, en nombre y representación PROMOTORA DE CAMPOO, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 7 de marzo de 2003, que confirma en alzada la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de 30 de junio de 1999, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994, por importe de 72.643,04 euros (12.086.785 pesetas), declaramos que la citada resolución es conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.