Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1340/2001 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintidos de enero de dos mil cuatro.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 1340/2001 se tramita a

instancia de INSTALACIONES HOTELERA S.A., representado por el Procurador D. Santos de

Gandarillas Carmona, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha

13/9/2001 sobre liquidación por el Impuesto de Sociedades, ejercicio 1995 y en el que la

Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado,

siendo la cuantía del mismo 36.110.364 ptas.(217.027,66 euros).

Antecedentes

PRIMERO. La parte indicada interpuso en fecha 17/12/2001 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "Que, teniendo por presentado este escrito y el documento que se acompaña, con sus copias, así como el expediente administrativo que me fue entregado, se sirva admitirlo; tenga por formulada, en tiempo y forma, demanda contra el Fallo dictado por el Tribunal Económico-Administrativo Central, en sesión del día 13 de septiembre de 2001, desestimando el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Catalunya de fecha 29 de diciembre de 1999, que confirmó la Providencia de apremio impugnada dictada en relación con la liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1995; tenga por retornado el expediente administrativo y, en su día, previos los oportunos trámites legales, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso:

A) Decrete la nulidad e improcedencia de la providencia de apremio dictada y el recargo que la misma conlleva, dada la duplicidad del recargo del 20 por 100 impuesto en relación con la misma liquidación tributaria.

B) Subsidiariamente y para el improbable supuesto de no admitirse la duplicidad alegada, decrete la nulidad e improcedencia de la providencia de apremio y, por ende, del recargo que la misma conlleva, al haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legal previsto.

C) También subsidiariamente y para el hipotético supuesto de no apreciarse la nulidad puesta de manifiesto, reduzca el recargo impuesto al 10 por 100.

D) Imponga, en cualquier caso, a la Administración demanda las costas causadas a esta parte.".

SEGUNDO. De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "Que habiendo por recibido este escrito se tenga por contestada la demanda y previos los trámites legales se dicte sentencia por la que se desestime la pretensión del presente recurso, confimando íntegramente la resolución impugnada,por ser conforme a Derecho".

TERCERO. Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó Auto de fecha 3 de junio de 2002 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos.

Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de 17/12/2003 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 15/1/2001 , en que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Ha sido Ponente la Magistrado de esta Sección Dª ESPERANZA CÓRDOBA CASTROVERDE.

Fundamentos

PRIMERO. En el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Instalaciones Hoteleras S.A. se impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de 13 de septiembre de 2.001, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de fecha 29 de diciembre de 1.999, a vez, desestimatoria de la reclamación económico administrativa -nº 6276/98- interpuesta contra la providencia de apremio dictada el 27 de abril de 1.998, notificada el 18 de mayo de siguiente, sobre descubierto en la liquidación por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1.995, por importe de 216.662.191 pesetas incluido recargo de apremio - 20% del importe de la deuda-.

SEGUNDO. El acto administrativo originariamente impugnado es una providencia de apremio y hemos de recordar que es constante y uniforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo en entender que tienen carácter tasado los motivos de impugnación de la providencia de apremio, los cuales deben quedar circunscritos a los enumerados en el artículo 138, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 25/1995 de 20 de julio, de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria. Así, entre otras muchas sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio, 24 de noviembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero, 26 de abril y 9 de diciembre de 1996, 20 de marzo, 23 de junio y 18 de septiembre de 1997.

La Ley General Tributaria de 28 de Diciembre de 1963, siguiendo en esta materia un principio de aplicación inmemorial, distingue y separa de una parte, el procedimiento de gestión tributaria que tiende a determinar y cuantificar la deuda tributaria, los procedimientos administrativos que desembocan en la imposición de sanciones pecuniarias (artículo 105.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958, aplicable al caso) u otros procedimientos que determinan ingresos no tributarios, de naturaleza pública, y de otra parte el procedimiento de recaudación de todos estos ingresos públicos, disponiendo inteligentemente que a éste segundo no se pueden traer los problemas y cuestiones de los primeros, de manera que por ser un procedimiento ejecutivo debe partir de un título ejecutivo, en este caso la certificación de descubierto, providenciada de apremio, por lo que solo cabe impugnar dicho acto ejecutorio, por las razones tasadas establecidas en la ley.

El nuevo artículo 138, apartado 1, letra d) de la Ley General Tributaria, según redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de Julio, dispone:

"1. Contra la procedencia de la vía de apremio sólo serán admisibles los siguientes motivos de oposición:

a) Pago o extinción de la deuda.

b) Prescripción.

c) Aplazamiento.

d) Falta de notificación de la liquidación o anulación o suspensión de la misma.

2. La falta de notificación de la providencia de apremio será motivo de impugnación de los actos que se produzcan en el curso del procedimiento de apremio."

En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el "régimen de impugnación de este tipo de providencias se contiene en el artículo 137 de la Ley General Tributaria y artículo 95.4 del Reglamento General de Recaudación, y viene a suponer una lista tasada de motivos de impugnación" (STC168/1987); añadiendo que "la providencia de apremio puede hallarse incluso desconectada de la firmeza de la liquidación siendo una pura consecuencia del impago de la misma y de la ejecutividad inmediata del acto administrativo" (STC 73/1996), pues esta fase procedimental de la gestión tributaria, la recaudación, se dirige, exclusivamente, al cobro de los tributos; recaudación que, en el presente caso, se realiza por la vía de apremio.

En el mismo sentido se viene pronunciando la jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar que: "Un elemento principal de seguridad jurídica impide la posibilidad de debatir indefinidamente las discrepancias que puedan suscitarse entre los sujetos de la relación jurídica tributaria y, en particular, conlleva como lógica consecuencia que, iniciada la actividad de ejecución en virtud de título adecuado, no pueden trasladarse a dicha fase las cuestiones que debieron solventarse en fase declarativa, por lo que el administrado no puede oponer frente a la providencia de apremio motivos de nulidad afectantes a la propia liquidación practicada, sino sólo los referentes al cumplimiento de las garantías inherentes al propio proceso de ejecución y, en definitiva, los motivos tasados de oposición que establece el artículo 137 de la Ley General Tributaria y el 95.4 del viejo Reglamento General de Recaudación aplicable al efecto, en el marco del denominado recurso ante la Tesorería" (TS. Sala 3ª, Sección 2ª, SS. 24 y 27 junio y 31 octubre 1994; 23 noviembre 1995).

TERCERO. La adecuada resolución del recurso exige partir de los datos fácticos que, a renglón seguido, se relacionan y que así resultan del expediente remitido.

En fecha 19 de marzo de 1998 la entidad hoy recurrente solicitó el aplazamiento en periodo voluntario de la deuda derivada del Impuesto de Sociedades, ejercicio 1995, por importe total de 180.551.826 ptas (1.085.138,33 euros), alegando dificultades de tesorería y ofreciendo como garantía hipoteca inmobiliaria.

En la misma fecha -19 de marzo de 1998- la Administración Tributaria requirió a la reclamante para completar los datos relativos al aplazamiento y a la solicitud de garantía consistente en hipoteca inmobiliaria, con apercibimiento de archivo de la solicitud de aplazamiento en el caso de no cumplimentar el requerimiento en el plazo de diez días.

Al no cumplimentar la interesada el requerimiento en el plazo concedido, el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria expidió, en fecha 27 de abril de 1998, la correspondiente providencia de apremio, notificada a la interesada el siguiente día 18 de mayo, por importe de 216.551.826 ptas (1.301.502,69 euros), de las que 180.551.826 ptas (1.085.138,33 euros) corresponden a principal y 36.110.365 ptas (217.027,66 euros) a recargo de apremio.

Contra la providencia de apremio, la entidad interesada interpuso en fecha 3 de junio de 1998 reclamación económico administrativa ante el Tribunal Regional de Cataluña, en el curso de cuya tramitación presentó escrito de alegaciones manifestando la improcedencia de la vía de apremio por haberse solicitado el aplazamiento de la deuda en vía voluntaria, por lo que no podía expedirse la providencia de apremio hasta que se resolviese sobre dicha solicitud. El Tribunal Regional, en resolución de fecha 29 de diciembre de 1999, desestima la reclamación y confirma la providencia de apremio impugnada.

Interpuesto contra dicha resolución recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central dicta, en fecha 13 de septiembre de 2.001, la resolución, ahora combatida, por la que desestima el recurso y confirma la resolución impugnada.

CUARTO. Aduce la parte, en primer término, la nulidad e improcedencia de la providencia de apremio y, por tanto, del recargo del 20 por 100 impuesto, al existir una duplicidad de recargos impuestos por los mismos motivos en relación con la misma liquidación.

Funda, pues, la recurrente el vicio de nulidad aducido, consistente en la duplicidad de recargos, en que el primero fue extendido el día 27 de abril de 1998 por la Oficina de Recaudación y el segundo el día 28 de abril por la Oficina de Gestión -documento número 1 acompañado a la demanda-, si bien, dicha alegación no puede ser acogida pues, conforme resulta del expediente, el recargo de apremio fue girado en fecha 27 de abril de 1998 por el órgano competente para ello, Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación especial de Cataluña de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, conforme al artículo 100.2 del Reglamento General de Recaudación, limitándose la Oficina de Gestión a practicar el siguiente día 28 de abril la correspondiente liquidación en la que se incluía, como resulta procedente, el recargo de apremio previamente girado por la Oficina de Recaudación.

Conforme a lo expuesto, resulta patente que no existen dos recargos de apremio sino sólo uno girado por la Oficina de Recaudación e incluido, como no puede ser de otra forma, en el total de la liquidación practicada por la Oficina de Gestión y notificada al contribuyente con inclusión de todos sus apartados.

El motivo de nulidad aducido debe, pues, ser desestimado.

QUINTO. En segundo término la actora reclama, al igual que ya hiciera en vía económico administrativa, la nulidad de la providencia de apremio y, por ende, del recargo impuesto, por "haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido" con fundamento, de un lado, en la inconcreción y deficiencia del requerimiento, de otro, en que con anterioridad a la notificación de la providencia de apremio ya se había cumplimentado el requerimiento, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y, en último término, en que la petición de aplazamiento impide que se expida la providencia de apremio al no haberse resuelto dicha petición y no haber vencido el plazo de ingreso en periodo voluntario.

La improcedencia del recurso resulta manifiesta si se tiene en cuenta que sólo constituye causa de oposición al apremio el aplazamiento de la deuda concedido, no así su denegación; pero es que, además, en el supuesto que nos ocupa no ha existido una resolución denegatoria del aplazamiento solicitado, en cuyo caso resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 55.4 del Reglamento General de Recaudación, sino el archivo de dicha solicitud adoptado en fecha 24 de abril de 1998 - folio 8 del expediente remitido al TEAR-, o lo que es igual, el "rechazo de plano" del aplazamiento en el que expresamente se indicaba que "transcurrido tal plazo sin que se haya dado cumplimiento al requerimiento, y no habiéndose efectuado el ingreso en el plazo concedido, se procede a exigir por la vía de apremio las deudas que se hallen en periodo voluntario, o continuación del procedimiento para las que se hallen en periodo ejecutivo"; por tanto, archivo de la solicitud que aparece debidamente motivado en el transcurso del plazo de diez días hábiles que le fue concedido a la solicitante para el cumplimiento de la documentación que le había sido requerida, dando lugar el transcurso de dicho plazo, sin cumplimentar el requerimiento, a que se acordase el archivo de la solicitud y advirtiendo a la interesada que se procedía a "exigir por la vía de apremio las deudas que se hallen en periodo voluntario, o continuación del procedimiento para las que se hallen en periodo ejecutivo".

En efecto, tratándose en el supuesto que se examina de una resolución de archivo de la solicitud de aplazamiento resulta de aplicación el art. 51.7 del Reglamento General de Recaudación a cuyo tenor:

"Si la solicitud no reúne los requisitos o no se acompañan los documentos que se señalan en el presente artículo, el órgano competente para la tramitación del aplazamiento requerirá al solicitante para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que si así no lo hiciera se le tendrá por desistido de su solicitud, archivándose sin más trámite la misma.

En particular, si se hubiera presentado la solicitud dentro del periodo voluntario para el ingreso de la deuda, se le advertirá que, si el plazo reglamentario de ingreso hubiera transcurrido al finalizar el plazo señalado en el párrafo anterior no habiéndose efectuado el pago ni aportado los documentos solicitados, se exigirá dicha deuda por la vía de apremio, con los recargos e intereses correspondientes".

Conforme a lo expuesto, dado que fue solicitado el aplazamiento de pago de la deuda en periodo voluntario, y que, en el supuesto que se examina, concurrió el supuesto de falta de subsanación de datos por parte de la solicitante, habiendo sido debidamente requerida para ello, es por lo que tal y como resolvieron los Tribunales Economico-Administrativos resulta procedente el archivo de la solicitud y el inicio del procedimiento de apremio, con la consiguiente providencia de apremio expedida con posterioridad a dicho archivo con su correspondiente recargo de apremio.

Frente a lo expuesto no cabe oponer, como la parte pretende, de un lado, la deficiencia del requerimiento practicado, toda vez que, tal y como se expresa en la resolución del TEAC, ahora combatida, dicho requerimiento se ajusta a lo dispuesto en los artículos 51.2 y 4 del Reglamento General de Recaudación -R.D. 448/95, de 24 de marzo- al exigir a la hoy recurrente expresamente los documentos que en dicho precepto se establecen con carácter general, para todas las solicitudes, y los específicos para el caso de que se solicite garantía distinta al aval bancario, como ocurre en el supuesto que se enjuicia, en que se ofreció hipoteca inmobiliaria, advirtiendo a la reclamante que de no aportar la documentación requerida en el plazo de diez días que expresamente se establecía, se le tendría por desistida de su solicitud y se archivaría el expediente sin más trámite, iniciándose el procedimiento de apremio si hubiera transcurrido el periodo voluntario de ingreso de la deuda, como ocurre en el presente supuesto. Por tanto, el requerimiento practicado por la Administración era concreto y específico, pues se detallaba la documentación a aportar para el caso de ofrecer otras garantías distintas al aval bancario, como es el supuesto de la recurrente que ofreció hipoteca inmobiliaria, procediendo el archivo del expediente de aplazamiento por transcurso del plazo concedido a la parte para subsanar la documentación requerida sin que procediera a hacerlo y el inicio del procedimiento de apremio, por determinarse así reglamentariamente.

Tampoco cabe oponer, de otro lado, que con anterioridad a la notificación de la providencia de apremio ya se había cumplimentado el requerimiento, pues el requerimiento cumplimentado fuera del plazo expresamente establecido, diez días, no surte el efecto pretendido por la parte, sin que, asimismo, resulte de aplicación el artículo 76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, invocado por la recurrente, pues debe tenerse en cuenta que es el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 448/1995, de 24 de marzo, el que establece en sus artículos 48 y siguientes un procedimiento específico para el aplazamiento y fraccionamiento de pago de las deudas tributarias, de forma que estas normas reglamentarias serán las aplicables al aplazamiento examinado por así disponerlo expresamente la Disposición Adicional 5ª de la Ley 30/ 1992, al señalar que "los procedimientos administrativos en materia tributaria y, en particular, los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación, investigación y recaudación de los diferentes tributos se regirán por su normativa específica y, subsidiariamente, por las disposiciones de esta ley".

SEXTO. Pretende la recurrente, en último término, la reducción al 10 por 100 del recargo de apremio impuesto, invocando a tal fin la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de julio de 2.001, dictada en el recurso número 528/1998.

Sobre el tipo del recargo de apremio esta Sala ya se ha pronunciado, entre otras, en su Sentencia de 26 de septiembre de 2.002, dictada en el recurso contencioso-administrativo 185/00, en la que señala:

«La Sala, en relación con la evolución legislativa del "recargo" ahora exigido, tiene declarado (Rec. 1387/98, Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2001) lo siguiente:"Las tres etapas fueron: Una primera anterior al primero de enero de 1988, la que va desde esa fecha hasta la entrada en vigor de la Ley 25/1995 en segundo término, y, finalmente, el régimen actualmente en vigor.

En esa primera etapa, el art. 128 de la Ley General Tributaria establecía que:

"El procedimiento de apremio se iniciará, cuando, vencido el plazo de ingreso voluntario, no se hubiese satisfecho la deuda tributaria". En el marco legislativo de la primitiva redacción del artículo 128 de la Ley General Tributaria , anterior a la adición del segundo párrafo por la Ley 33/1987, de "Presupuestos Generales del Estado para 1988 " resultaba de aplicación la doctrina que reiteradamente estableció la Sala Tercera del Tribunal Supremo (recogida entre otras, en Sentencias de 5 de marzo y 19 de junio de 1997 ), con arreglo a la cual "No cabe el apremio una vez que la deuda tributaria ha sido pagada".

En la segunda de las etapas, el artículo 110 de la Ley 33/1987 de Presupuestos Generales del Estado para 1988 , añadió a aquel precepto un segundo párrafo del siguiente tenor:

"El vencimiento del plazo de ingreso en periodo voluntario determinará la exigibilidad del recargo de apremio establecido reglamentariamente y el devengo de los intereses de demora, hasta la fecha de ingreso en el Tesoro de la deuda tributaria", con lo que se creó, a decir del propio Tribunal Supremo, "se creó el recargo de apremio sin apremio".

Finalmente, en la tercera etapa, la de la Ley 25/1995 , se ha introducido un sistema de mayor rigor que en la segunda, al distinguir entre un recargo del 10 por 100 desde que se inicia el periodo ejecutivo (día siguiente al vencimiento del plazo de ingreso voluntario) hasta que se dicte la providencia de apremio y el recargo de apremio (20 por 100) desde que se dicta la providencia de tal nombre.".

Pues bien, la normativa aplicable en el presente caso, es la constituida por la Ley 25/95.

En dicha sentencia la Sala recordaba la jurisprudencia que expresaba el motivo o finalidad del cambio del criterio legal, declarando: "que la doctrina del Tribunal Supremo no sólo no desconoce sino que cita expresamente la doctrina anterior para poner paladinamente de manifiesto que el cambio normativo conlleva una nueva dirección jurisprudencial, fundada en la nueva redacción del precepto legal, regía el denominado "recargo de apremio sin apremio" de manera que el recargo de apremio resultaba exigible sin más requisito que el mero transcurso del plazo de ingreso en periodo voluntario. La "ratio legis" de este precepto trataba de evitar, como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1997 , una situación en virtud de la cual, si el sujeto pasivo ingresaba voluntariamente antes de dictarse por la Administración Tributaria la providencia de apremio, ésta resultaba improcedente pues no tenía sentido iniciar un procedimiento ejecutivo para cobrar una deuda tributaria ya pagada, de manera que los sujetos pasivos, contando que vencido el plazo de ingreso tributario transcurría un periodo de tiempo desde dicho vencimiento hasta la expedición de la certificación en descubierto (primer momento) hasta dictarse la providencia de apremio (segundo momento) y hasta la notificación de dicha providencia (tercer y último momento) utilizaba esos lapsos de tiempo para ingresar la deuda voluntariamente sin recargo. Para poner coto a tales procederes la Hacienda Pública reaccionó fechando la certificación en descubierto y la providencia de apremio al día siguiente del vencimiento del plazo voluntario de ingreso, si bien esta conducta no podía servir para dejar sin efecto la doctrina jurisprudencial de la primera etapa porque la eficacia de la certificación de descubierto y de la providencia de apremio exigía inexcusablemente su notificación al sujeto pasivo.

Y tal situación es la que trató de evitar la nueva redacción del artículo 128-2 LGT según Ley 33/1987, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1988 , disociando, para el supuesto de ingreso voluntario durante el periodo de tiempo intermedio antes aludido, el recargo de apremio de la iniciación del procedimiento de apremio que lógicamente resultaba innecesaria para la pertinencia de aquél, convirtiendo tal "recargo de apremio sin apremio" en rigor en un recargo de demora además totalmente independiente del interés de demora. En definitiva, el nuevo párrafo del art. 128 LGT vino a establecer una indemnización por daños y perjuicios derivada de la "mora solvendi" consistente en dos conceptos claramente diferenciados: el interés de demora proporcional al tiempo y el "recargo de apremio sin apremio" (recargo de demora) en una cuantía fija del 20 por 100 de la deuda tributaria pagada con retraso, como cláusula penal "ex lege" por incumplimiento de las obligaciones trib utarias.

El TS en su sentencia de 2-11-1999 (rec. de casación para la unificación de doctrina núm. 1155/1995 PTE. EXCMO. SR. D. Pascual Sala Sánchez) , concreta con claridad que en el periodo que hemos denominado segunda etapa la exigibilidad del recargo de apremio "quedaba vinculada, única y exclusivamente, a la finalización del periodo voluntario de ingreso sin que este hubiera tenido lugar y no a notificación alguna de la apertura de la vía de apremio o de los actos que la determinaban, aunque, como también se ha constatado, ello significaba que más que de recargo de apremio, el aplicable en esta fase era un auténtico recargo de demora".

Y al corresponder a esta segunda etapa el recargo de apremio en cuestión la Sala ha de concluir, en aplicación de la precitada doctrina del Tribunal Supremo, en la pertinencia de tal recargo. Es cierto que este párrafo 2 del artículo 128 LGT resultaba excesivamente duro en especial para los pequeños retrasos de las deudas tributarias pues un solo día de mora conllevaba la aplicación de un recargo del 20 por cien. Esta desmesura determinó su corrección por la siguiente reforma por Ley 25/1995 , dando lugar al nacimiento de esa tercera y última etapa -vigente todavía- pero que, salvo lo que luego se dirá, no podía ser aplicable en este caso dado el tiempo en que acaecieron los hechos.".

TERCERO: Sin embargo, reiteradamente la Sala viene aplicando los efectos jurídicos derivados tras la promulgación de la Ley 1/1998, de 26 de febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, que en su artículo 4.3 dispone que: "Las normas que regulan el régimen de infracciones y sanciones tributarias, así como el de los recargos, tendrán efectos retroactivos cuando su aplicación resulte más favorable para el afectado."

En la citada Sentencia de la Sala, se declara: "Dicho precepto debe tener aquí plena virtualidad sin necesidad de disquisiciones acerca de la naturaleza jurídica intrínseca del recargo de apremio, como sanción administrativa, interés de demora o "tertium genus" ya que, con independencia de ello, resulta indudable su "nomen iuris" y su configuración legal independiente al que por expresa previsión legal se aplica el art. 4.3 , ya que amplía el ámbito tradicional del principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables (retroactividad "in bonus") se aplica también en el ámbito tributario a los recargos, lo que indudablemente conlleva una suerte de equiparación legal con el régimen sancionador.

Si, como hemos visto, en la tercera etapa de la evolución legislativa aludida la Ley 25/1995 da una nueva regulación al recargo de apremio en el nuevo artículo 127.1 LGT al disponer que "Este recargo será del 10 por 100 cuando la deuda tributaria no ingresada se satisfaga antes de que haya sido notificada al deudor la providencia de apremio..." (párrafo 2º) y si, como antes hemos dicho, al pago de la deuda antes de la notificación de la providencia de apremio debe equipararse el haber obtenido el aplazamiento o fraccionamiento antes de dicha notificación de la providencia de apremio, resulta evidente que, en virtud del nuevo art. 4.3 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , procedería aplicar al actor el nuevo y posterior artículo 127 primero párrafo 2º (según redacción de la Ley 25/1995) conforme al cual el recargo de apremio debería ser del 10% en lugar del 20% que le fue girado por la Administración al hoy actor, siempre que le fuera más favorable."

En atención a estos criterios e interpretaciones, la Sala considera improcedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 61.3 de la Ley General Tributaria, en su redación dada por la Ley 25/1999.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, al fijarse el recargo en el 10%, en lugar del 20% aplicado por la Administración Tributaria».

Ahora bien, la referida reducción no resulta de aplicación al supuesto que se examina, toda vez que el citado artículo 127.1, inciso segundo, de la Ley General Tributaria, cuya aplicación al caso entiende de rigor conforme al art. 4.3 de la Ley 1/1998, exige para que el recargo sea del 10% que la deuda tributaria no ingresada se haya satisfecho con anterioridad a la notificación al deudor de la providencia de apremio, lo que no ha tenido lugar en el supuesto que se enjuicia, en el que la providencia de apremio se notificó a la hoy recurrente en fecha 18 de mayo de 1998 sin que con anterioridad a dicha notificación hubiera satisfecho la deuda tributaria, ni obtenido el aplazamiento solicitado.

En efecto, señala el referido precepto:

"1. El inicio del período ejecutivo determina el devengo de un recargo del 20 por 100 del importe de la deuda no ingresada, así como el de los intereses de demora correspondientes a ésta.

Este recargo será del 10 por 100 cuando la deuda tributaria no ingresada se satisfaga antes de que haya sido notificada al deudor la providencia de apremio prevista en el apartado 3 de este artículo y no se exigirán los intereses de demora devengados desde el inicio del período ejecutivo".

Conforme a ello, dicha pretensión debe también ser rechazada.

SÉPTIMO. En virtud de lo expuesto, procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución combatida.

De conformidad con el art. 139.1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998 no se aprecian circunstancias de mala fe o temeridad que determinen expresa imposición de las costas causadas en este proceso.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad INSTALACIONES HOTELERAS S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 13 de septiembre de 2.001, a que las presentes actuaciones se contraen, y CONFIRMAR la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma Ilma Dª ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.