Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1370/2002 de 17 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil cinco.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 1370/2002, se tramita a

instancia de EMPRESA MUNICIPAL DE LIMPIEZAS DE GIJON S.A, representado por el

Procurador D. Ignacio Noriega Arquer, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 19-7-2002, sobre IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS,

ejercicios 1993 y 1994, en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida

por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo 61.881,48 euros.

Antecedentes

PRIMERO. La parte indicada interpuso en fecha 9-12-2002 este recurso respecto de los actos antes aludidos. Admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

«Que tenga por presentado este escrito y sus copias, lo admita y por formalizada demanda contra la Resolución número 00/03043/1999 de fecha 19 de julio de 2002, notificada a mi representada el día 18 de septiembre de 2002, que fue dictada por la Sala Primera del TEAC, desestimando el recurso de Alzada interpuesto contra la resolución del TEAR de Asturias, de 12 de marzo de 1999, dictada en la reclamación 33/1715/97, por el concepto Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Retenciones, otros pagos a cuenta, Rendimientos del Trabajo profesional, ejercicios 1993 y 1994, por importe de 61.881,48 euros y tras el recibimiento a prueba, si fuera procedente, dictar Sentencia anulándolas y dejándolas sin efecto, por no ajustarse a derecho en razón a los fundamentos legales que se han expuesto y, en consecuencia:

1) Declarar que la prestación de los servicios públicos locales que realiza EMULSA no está sujeta al IVA, ya que las cantidades que recibe del Ayuntamiento de Gijón, por la prestación de los servicios de limpieza y recogida de basuras, no son precio de ninguna contraprestación por los servicios prestados al mismo.

2) Declarar que EMULSA no viene obligada a presentar declaración-liquidación por las retenciones e ingresos a cuenta del IRPF correspondientes al período 1993 y 1994, con carácter mensual.

3) Condenar a la Administración a devolver las cantidades que se hayan ingresado más sus correspondientes intereses.

4) Condenar a la Administración al pago de las costas, de oponerse a las pretensiones de la demanda».

SEGUNDO. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

«Que tenga por contestada la demanda deducida en este litigio, dictando, previos los trámites legales, sentencia por la que se desestime el presente recurso, y confirmando la Resolución impugnada por ser conforme a Derecho».

TERCERO. No fue solicitado el recibimiento a prueba del recurso. Siendo el siguiente tramite el de conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de fecha 21-9-2005 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 6-10-2005, en que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que Regula la Jurisdicción. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ESPERANZA CÓRDOBA CASTROVERDE, Magistrada de esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO. En el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la EMPRESA MUNICIPAL DE LIMPIEZAS DE GIJON S.A. se impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de fecha 19 de julio de 2.002, por la que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de fecha 12 de marzo de 1999, recaída en la reclamación núm. 33/1715/97, por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Retenciones. Otros pagos a cuenta Rdtos Trabajo/Prof., ejercicios 1993 y 1994.

SEGUNDO. La adecuada resolución del recurso exige partir de los datos que, a renglón seguido, se relacionan y que resultan del expediente remitido a la Sala.

En fecha 29 de abril de 1997 la Inspección de Tributos de la Delegación de la AEAT en Gijón incoó a la hoy recurrente Acta de Disconformidad, modelo A02, núm. 61366953, por el concepto y períodos referidos, en la que, básicamente, se hacía constar que: 1º) La Empresa Municipal de Limpiezas de Gijón, EMULSA, es una sociedad anónima propiedad íntegramente del Ayuntamiento de Gijón que tiene por objeto social el servicio de recogida de basuras y limpieza viaria del municipio. En virtud de lo dispuesto en el artículo 7.8º párrafo cuarto de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, la prestación de estos servicios es una operación sujeta y no exenta al I.V.A., al gestionarse los mismos a través de una Sociedad mercantil; 2º) El volumen de operaciones de la entidad en los ejercicios 1992 y 1993, años inmediatamente anteriores a los que constituye el objeto del acta, determinado según el art. 121 de la Ley 37/1992 superó la cifra de 1.000 millones de pesetas; 3º) El sujeto pasivo debe presentar el modelo 111 "declaración-documento de ingreso I.R.P.F. Retenciones e ingresos a cuenta. Grandes Empresas"; la presentación e ingreso de este modelo se efectúa en los veinte primeros días naturales de cada mes, en relación con las cantidades retenidas el mes inmediato anterior, salvo la correspondiente al mes de julio que se efectúa durante el periodo comprendido entre el día 1 de agosto y el 20 de septiembre; 4º) En los ejercicios 1993 y 1994, EMULSA presentó declaraciones trimestrales por este concepto, por lo que procede liquidar los intereses de demora por el tiempo transcurrido entre la fecha límite de ingreso de cada período y la fecha en que realizó el mismo; 5º) El acta es previa. La Inspección no ha verificado la corrección de las cantidades retenidas, limitándose a determinar de los importes ingresados trimestralmente las cantidades correspondientes a cada mes.

La deuda tributaria propuesta ascendía a 2.036.879 ptas (12.241,89 euros) correspondiendo todo el importe a intereses de demora.

TERCERO. La cuestión nodular a que se contrae el presente recurso se centra en determinar si la recurrente está obligada a presentar la declaración-liquidación correspondiente a las retenciones y pagos a cuenta del IRPF con carácter mensual.

Dispone el artículo 98.Uno de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que:

"Las personas jurídicas y entidades, incluidas las comunidades de bienes y las de propietarios, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este Impuesto, estarán obligadas a retener, en concepto de pago a cuenta, la cantidad que se determine reglamentariamente y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y forma que se establezcan. También estarán obligados a retener e ingresar los empresarios individuales y los profesionales respecto de las rentas que satisfagan o abonen en el ejercicio de sus actividades empresariales y profesionales, así como las personas físicas, jurídicas y demás entidades no residentes en territorio español, que operen en él mediante establecimiento permanente".

A su vez, el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, RD 1841/1991, de 30 de diciembre, señala en el artículo 59.Uno que:

"El retenedor y el obligado a ingresar a cuenta deberán presentar en los primeros veinte días naturales de los meses de abril, julio, octubre y enero, ante el órgano competente de la Administración tributaria, declaración de las cantidades retenidas y de los ingresos a cuenta que correspondan por el trimestre natural inmediato anterior e ingresar su importe en el Tesoro Público.

No obstante, la declaración e ingreso a que se refiere el párrafo anterior se efectuará en los veinte primeros días naturales de cada mes, en relación con las cantidades retenidas y los ingresos a cuenta que correspondan por el inmediato anterior, cuando se trate de retenedores u obligados en los que concurran las circunstancias a que se refiere el apartado primero del núm. 3 del art. 172 del Real Decreto 2028/1985, de 30 de octubre".

Por su parte el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido establece que el periodo de liquidación coincidirá con el trimestre natural, no obstante, dicho periodo de liquidación coincidirá con el mes natural cuando se trate de sujetos pasivos cuyo volumen de operaciones, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley del Impuesto, hubiese excedido durante el año natural inmediato anterior de 1.000 millones de pesetas (6.01.121,04 euros), señalando el artículo 121 de la referida Ley 37/1992 que "a efectos de lo dispuesto en esta Ley, se entenderá por volumen de operaciones el importe total, excluido el propio Impuesto sobre el Valor Añadido y, en su caso, el recargo de equivalencia y la compensación a tanto alzado, de las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por el sujeto pasivo durante el año natural anterior incluidas las exentas del Impuesto".

Sostiene la recurrente que su actividad no esta sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido y que, por tanto, la contraprestación que recibe y que se contabiliza como subvención de explotación, no debe computarse a estos efectos, añadiendo que la sujeción o no al IVA "es problema que se ha planteado por EMULSA ante esta misma Audiencia, Sección Sexta, en el recurso 121/01 pendiente de resolución".

Dicha cuestión ha sido ya resuelta por la Sección Sexta de esta Sala, en su sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.003, recaída en el recurso núm. 121/2001, cuyos razonamientos procede ahora reproducir:

"SEGUNDO.- La actora tanto en sede administrativa, como posteriormente en sede judicial alegó que se trataba de la prestación de un servicio público que el Ayuntamiento presta de forma directa, a través de una sociedad mercantil, que está por tanto amparada en la no sujeción del Art. 7 de la L.I.V.A., y que no puede hablarse de una prestación de servicios al Ayuntamiento, porque este no adquiere bienes o servicios en provecho propio, sino que hay una actuación de interés general dirigida a promover el adecuado funcionamiento del servicio público, siendo sus destinatarios los vecinos.

Alega además la prescripción del derecho de la Administración en relación al ejercicio 1.992 y al primer trimestre de 1.993, por el transcurso del plazo de cuatro años.

TERCERO.- Debe rechazarse, en primer lugar, la alegada prescripción por el transcurso del plazo de cuatro años, que la actora considera aplicable, dada la redacción dada por la Ley 1/98 al Art. 64 de la L.G.T.. Sin embargo, como ha señalado el Tribunal Supremo, el precitado plazo de cuatro años es aplicable exclusivamente a las liquidaciones practicadas con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, no a las anteriores, como ocurre en el caso de autos, en que resulta de aplicación el plazo de cinco años, por lo que no cabe apreciar la prescripción alegada.

CUARTO.- Respecto a la cuestión de fondo, ha sido claramente resuelta por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de Septiembre de 2000, habiendo seguido su criterio esta Sala en anteriores pronunciamientos como la Sentencia de 13 de Noviembre de 2002 entre otras. El Tribunal Supremo ha analizado la prestación de servicios públicos por sociedades mercantiles, pertenecientes íntegramente a los Entes locales, en este caso el Ayuntamiento de Gijón, que es el titular único del capital de cien millones de pesetas de la recurrente, sociedad anónima.

El Tribunal Supremo en dicha Sentencia, ha señalado claramente que tal prestación de servicios públicos por sociedades mercantiles pertenecientes a los Entes locales, sí está sujeto al I.V.A., estando vigente la Ley 37/92.

Ello es una consecuencia lógica de la redacción dada por dicha Ley al apartado 8 de su Art. 7, al señalar:

"No estarán sujetas al impuesto . . . las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizados directamente por los Entes públicos, mediante contraprestación de naturaleza tributaria.

Tampoco estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los Entes públicos, cuando se efectúen en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional cuyas operaciones principales se realicen mediante contraprestación de naturaleza tributaria.

Lo dispuesto en el párrafo anterior, no se aplicará cuando los referidos Entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o en general de empresas mercantiles ".

Es obvio, por tanto, que tienen razón las Resoluciones impugnadas cuando no consideran exentas de la sujeción al I.V.A. y esa sujeción debe predicarse por las razones expuestas y por el propio tenor del precitado Art. 7.8 a las actividades que realiza la actora, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto".

Partiendo, pues, de los pronunciamientos de la referida sentencia, de que las cantidades recibidas por EMULSA del Ayuntamiento de Gijón por la prestación de los servicios de limpieza y recogida de basuras, son el precio o la contraprestación por los servicios prestados al mismo, y siendo una cuestión indiscutida que el volumen de operaciones de la entidad en el ejercicio inmediato anterior es superior a 1.000 millones de pesetas (6.010.121,04 euros), la conclusión que se alcanza, aplicando las normas anteriormente transcritas, no puede ser otra que la de que la recurrente está obligada a presentar declaración-liquidación mensual en relación con las retenciones e ingresos a cuenta del IRPF.

CUARTO. En virtud de lo expuesto, procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución combatida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede condenar en costas a ninguna de las partes procesales, al no haber actuado con temeridad o mala fe en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la EMPRESA MUNICIPAL DE LIMPIEZAS DE GIJON S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 19 de julio de 2.002, a que las presentes actuaciones se contraen, y CONFIRMAR la resolución recurrida por su conformidad a Derecho.

Sin imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma Sra. Dª Esperanza Córdoba Castroverde, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; Certifico.