Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 183/2002 de 09 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a nueve de junio de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala citada al margen el Recurso numero 04/183/2002 inter-puesto por D. Jesús Luis , Dª Soledad , D. Augusto , Dª Carina , D. Isidro , Dª Raquel , Dª Ana , Dª Frida , D. Carlos María , D. Juan Miguel , Dª Susana , D. Cornelio , Dª Claudia , Dª

Maite , Dª María Luisa , Dª Daniela , Dª

María , Dª María Virtudes , Dª Estela , D. Rosendo , Dª Remedios ,

Dª Carmela , Dª Magdalena , D. Adolfo , Dª Bárbara , D. Felix , Dª Natalia , Dª Antonieta , Dª Leticia , Dª María Antonieta , Dª Estefanía , D. Jose Carlos , Dª María Rosario , Dª Flora , Dª Verónica ,

Dª Elvira , Dª Silvia , Dª Consuelo , D.

David , Dª Sofía , Dª Edurne , Dª Rocío , Dª Elena , Dª

Sandra , Dª Estíbaliz , Dª Marí Juana , D. Víctor , D. Juan María ,

D. Benedicto , D. Gaspar , D. Oscar , Dª Montserrat , Dª Clara , D. Luis Antonio , D. Arturo , Dª María Esther ,

Dª Marcelina , Dª Blanca , Dª Pilar , D. Luis , Dª Gema , D. Carlos José , Dª Angelina , D.

Abelardo , Dª Sara , D. Gabriel , Dª Juana , Dª Asunción , Dª Teresa , Dª Julieta , Dª Carolina , Dª

María Rosa , Dª Marta , Dª Fátima , Dª Aurora , Dª María Purificación , Dª

Regina , Dª Luz , D. Miguel Ángel , Dª Inés , D. Fidel , Dª Erica , D. Rafael , D. Luis Carlos , D. Armando , Dª Gabriela , Dª Encarna , D. Joaquín , Dª Emilia , Dª Concepción , D. Carlos Jesús , Dª Celestina , Dª Carmen Y D.

Bruno Y DE LA ASOCIACIÓN NACIONAL DE FACULTATIVOS DE ATENCIÓN PRIMARIA EN EXPECTATIVA DE TRASLADO, representado por el procurador Sr. ISACIO CALLEJA GARCIA, contra la Orden del Ministerio de Sanidad de fecha 4 de Diciembre de 2001 por la que se convoca proceso extraordinario de consolidación de empleo para selección y provisión de plazas de Médicos de Familia en Equipos de Atención Primaria dependientes del INSALUD así como contra la resolución que desestima los recursos potestativos de reposición que alguno de los recurrentes interpusieron contra dicha Orden; habiendo sido parte el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso ha sido fijada en cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante esta sala contra el acto mencionado en el encabezamiento de esta resolución, acordándose su admisión y una vez formaliza-dos los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso y la consiguiente anulación de la Orden ó subsidiariamente, anulando la Orden y cuantas actuaciones posteriores hubieran traído causa de la misma con imposición a la administración de las costas del procedimiento.

SEGUNDO: La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO: Al no haberse recibido el pleito a prueba, se dio traslado a las partes para conclusiones tras lo que se señaló fecha para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO: Con fecha 2 de Junio se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo visto para sentencia.

Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Iltmo. Sr. JOSE GUERRERO ZAPLANA.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a la Orden del Ministerio de Sanidad de fecha 4 de Diciembre de 2001 por la que se convoca proceso extraordinario de consolidación de empleo para selección y provisión de plazas de Médicos de Familia en Equipos de Atención Primaria dependientes del INSALUD

La parte recurrente fundamenta su demanda en la consideración de que los procesos extraordinarios como el que ahora se convocan deben reunir unos requisitos específicos que se mencionan en la jurisprudencia constitucional y que no concurren en el caso presente en el que no concurre la circunstancia de la excepcionalidad; también se alega la discriminación que supone el hecho de que se valoren de distinto modo los servicios prestados según se hayan prestado en el INSALUD ó en otros servicios públicos; por ultimo, entiende que la base duodécima de la Orden impugnada es contrario a lo previsto en el articulo 62 de la Ley 30/92.

SEGUNDO: Para la adecuada resolución de la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, hay que partir de que la Orden impugnada procede directamente de la Ley 16/2001 por la que se establece un procedimiento extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario en las instituciones sanitarias de la seguridad social de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud. La exposición de motivos de dicha norma se convertirá en una directriz muy básica para poder valorar la corrección y acomodación a la Constitución de la Orden Ministerial ahora impugnada.

De dicha exposición de motivos resulta que la finalidad de la Ley ( y de las Ordenes que la desarrollan) es poner fin a la alta temporalidad que padece el personal estatutario; para conseguir esta finalidad, y con la necesidad que resultaba del próximo traspaso de competencias a las Comunidades Autónomas (en la actualidad ya producido) se hacía necesario solventar el problema de modo previo a la efectividad del traspaso, y ello tomando en consideración que diversas iniciativas tomadas en los años anteriores con el fin de modernizar la selección y provisión de plazas del personal interino se encuentran paralizadas por haber desembocado en procesos judiciales.

Ante esta perspectiva, y sobre la base de la jurisprudencia constitucional dictada con ocasión de procesos selectivos de naturaleza semejante al que ahora nos ocupa, se impulsa la Ley 16/2001 que recibe el acuerdo previo de las organizaciones sindicales del sector y que se aprueba por una mayoría aplastante en el parlamento.

A lo dicho hasta ahora se suma un dato que no puede ser olvidado y que resulta también de la exposición de motivos de la Ley 16/2001: se trata de desarrollar todo el proceso sin que se erosione el normal funcionamiento de los centros sanitarios así como el derecho de los ciudadanos de que se les garantice la continuidad en los tratamientos y prestaciones que se encuentran recibiendo; estas exigencias obligaran a que el proceso selectivo tenga unas características especiales que aseguren la producción de la finalidad que interesa especialmente.

Sobre estas premisas, se plantea esta Sala la corrección y acomodación al texto constitucional de la Orden impugnada, y ello sobre la base de que se persigue una finalidad muy determinada y sobre la base de unos antecedentes fácticos y jurídicos muy específicos y claramente reflejados en la Ley ya en su exposición de motivos.

TERCERO: La jurisprudencia constitucional sobre esta clase de procesos selectivos, si bien es muy severa en cuanto a los requisitos iniciales que plantea, resulta que, al final valora razones diversas y obtiene resultados que, en principio, pueden sorprender en relación a las premisas que se plantean en las propias sentencias.

Haciendo un mínimo repaso de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, habría que partir de las siguientes bases:

1.- La Sentencia 16/89 sobre la realización de pruebas restringidas y sus requisitos ha dicho: ""La celebración de pruebas restringidas para el acceso a la función pública es, con carácter general, contraria a la constitución. No obstante, esta regla no es tan estricta que no pueda ceder en determinadas circunstancias aunque para ello es preciso:

- que se trate de una situación excepcional.

- Que solo se acuda a este tipo de procedimientos una sola vez, pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional para una situación también excepcional.

- Que dicha posibilidad este prevista en una norma de rango legal."

Esto nos obliga a valorar con especial prudencia todo lo relativo a la Orden impugnada pues hay que partir de la base de que se trata, en principio, de un procedimiento vedado por la Constitución, sin perjuicio de que, si cumple determinadas condiciones excepcionales, pueda admitirse como valido. No se olvide que lo dicho por la sentencia que acabamos de citar ha sido reproducido por otras muchas sentencias del Tribunal Constitucional como pueden ser la 27/91 ó la 12/99 citada por la exposición de motivos de la ley dictada precisamente en relación a una convocatoria de proceso selectivo para Escalas Sanitarias, cuerpo facultativo superior. No debemos olvidar, no obstante, que estas dos ultimas sentencias fueron desestimatorias de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas.

2.- Sobre la necesidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad en relación a recursos que impugnan disposiciones de rango inferior a ley (como es nuestro caso) hay que atender a los criterios que resultan de otras diversas sentencias como pueden ser la 16/98: "Si se diera esta circunstancia (que la convocatoria estuviera prevista en una norma con rango de ley) la vulneración del derecho fundamental tendría su origen en la aplicación de la ley, por lo que no solo habrá que otorgar el amparo sino que además, esta Sala tendría que elevar al Pleno la cuestión con el fin de que se pronunciara sobre su inconstitucionalidad."

3.- En cuanto a la naturaleza del derecho recogido en el articulo 23,2 de la Constitución, hay que partir de lo dicho por la STC 178/98 que entiende que se trata de un derecho de configuración legal cuya existencia efectiva solo cobra sentido en relación con el procedimiento que normativamente se hubiera establecido para acceder a determinados cargos. Este derecho opera en una doble dirección:

- Permitiendo a los ciudadanos la impugnación de las bases contenidas en la convocatoria que desconociendo los principios de mérito y capacidad, establecen formulas manifiestamente discriminatorias.

- Garantizando su aplicación por igual a todos los participantes e impidiendo que la administración (...) establezca diferencias no preestablecidas entre diversos aspirantes. (...)

La inaplicación por la Administración de una de las bases del concurso a todos los aspirantes por igual, comportará indudablemente una infracción de la legalidad susceptible de impugnación ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, pero no integra una quiebra de la igualdad de acceso que garantiza el articulo 23,2 de la C.E. (...) En consecuencia, el articulo 23,2 no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos."

Esta Sala, al estudiar la jurisprudencia constitucional ha valorado no solo el contenido de las sentencias sino también de los votos particulares que acompañan a algunas de ellas. Cabe citar entre otros los de las sentencias 11/96 y 185/94 que recogen un argumento que, a pesar de resultar muy lógico no obtuvo el apoyo de la mayoría de los Magistrados del Tribunal Constitucional. Dicho argumento, básicamente, consiste en entender que si la administración ha creado un problema a lo largo de los años mediante un sistema de nombramiento discrecional de funcionarios interinos y estos han permanecido en sus puestos por un tiempo superior al previsto en las normas, no parece muy razonable idear sistemas para otorgar a esos funcionarios la posibilidad de ingreso en propiedad de modo claramente privilegiado a los aspirantes libres.

Entienden esos votos particulares que la generosa valoración del tiempo de interinidad y la correlativa retribución por el trabajo desempeñado se convierte en una doble ventaja sobre los aspirantes libres.

Evidentemente, los criterios de esos votos particulares son aplicables solo relativamente al caso que ahora nos ocupa, pero no puede olvidarse que la "filosofía" que inspiraba los procedimientos analizados en aquellas sentencias y el procedimiento que ahora nos ocupa son esencialmente iguales, por lo que no puede sino entenderse reproducidos los argumentos de aquellos votos en esta sede.

El hecho de que aquellos votos particulares no recibieran mas apoyo que el del Magistrado que los suscribió, aconseja, en aras de la seguridad jurídica (pues no puede olvidarse la trascendencia del proceso extraordinario ante el que nos encontramos), y para procurar el beneficio del interés general acomodar esta sentencia a la línea jurisprudencial marcada por el Tribunal Constitucional.

En cualquier caso, de un examen conjunto de todo el proceso de selección y de lo que resulta no solo en la Orden impugnada, sino también en la Ley que la ampara, parece deducirse que lo que se pretende es una finalidad muy determinada y que no se oculta por la Ley: la consolidación del personal interino en la misma plaza que viene ocupando (para evitar desplazamientos masivos) y para ello se ha creado un sistema (extraordinario e irrepetible) que deberá ser analizado por esta Sala para determinar su acomodación a la constitución.

CUARTO: Considera la parte recurrente que no se ha dictado el acto que impone, a su juicio, el articulo 1 de la Ley 16/2001 determinando las categorías ó especialidades en las que se debe realizar el proceso de consolidación; no obstante, esta exigencia carece de apoyo legal pues la interpretación lógica del articulo 1,1 de la Ley 16/2001 no impone ningún acto especifico del que resulte la necesidad posterior de que se dicte una orden como la ahora recurrida.

Alega también la parte recurrente que no se ha acreditado el carácter excepcional del proceso selectivo pues había varias convocatorias en marcha tanto en el INSALUD como en diversas Comunidades Autónomas. Sobre esta cuestión ya se pronunció esta Sala en relación a las convocatorias de Médicos de Familia y Pediatría en la Sentencia dictada (por la vía de protección de derechos fundamentales) en el recurso 6/2001: ""Por otra parte, con el escrito de demanda se adjunta el texto de tres resoluciones del Instituto Nacional de la Salud, de 01/07/1994, 09/02/1996 y 09/12/1999, por las que se convoca concurso-oposición para el acceso a plazas de personal sanitario, Facultativos de Medicina General y Médicos de Familia, respectivamente, en Equipos de Atención Primaria. Al respecto, la Exposición de motivos de la Ley 16/2001 pone de manifiesto que durante los últimos años se aprobaron ofertas públicas de empleo en los diferentes ámbitos territoriales del Sistema Nacional de Salud, de resultados desiguales en cuanto a los objetivos de selección y provisión del personal, ya que una parte de las convocatorias de pruebas selectivas dimanantes de las mismas desembocaron en procesos judiciales, algunos de los cuales todavía permanecen abiertos, incrementándose de esta forma la presencia del personal temporal en las plantillas del personal estatutario.

Y con el mismo escrito de demanda se aportan diversos documentos en relación con la mencionada resolución de 09/12/1999, que es la que -como la convocatoria ahora impugnada- se refiere precisamente a la cobertura de plazas de Médicos de Familia en Equipos de Atención Primaria en cumplimiento del Real Decreto 521/99, por el que se aprobó la oferta de empleo público para 1999; resolución en relación con la cual la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Salud inició procedimiento de declaración de lesividad mediante resolución de 15/11/2001, en la que se hace constar lo siguiente:

-. A las 750 plazas convocadas en la citada Resolución de 09/12/1999 se presentaron 14.388 solicitudes. Mediante resolución de 29/08/2000 se aprobaron las relaciones provisionales de admitidos y excluidos, pero no llegó a nombrarse ni a constituirse el Tribunal que debía evaluar la convocatoria, ni se publicaron las resoluciones de admitidos y excluidos, ni se anunció la fecha de examen.

-. La expresada resolución, como las demás afectadas por el procedimiento de lesividad, incluía un baremo de méritos que era reproducción literal del aplicado en convocatoria publicada en febrero de 1996, que como aquéllas fue impugnada judicialmente, dando lugar a sentencias pronunciadas con posterioridad a la publicación de las convocatorias de diciembre de 1999, en las que se ordenaba retrotraer actuaciones al momento anterior a la valoración de la fase de concurso, con modificación de los baremos.

-. Por ello, se inicia la revisión de oficio contenida en el art. 103 de la Ley 30/1992, declarando la lesividad de los actos anulables, como ya fueron declarados por sentencia con ocasión de procesos anteriores semejantes, procediendo acordar la suspensión de los actos derivados de aquellas convocatorias de diciembre de 1999.

Lo expuesto pone de manifiesto que no llegaron a consumarse las últimas convocatorias de Médicos de Familia en Equipos de Atención Primaria."

Por lo tanto, debe entenderse suficientemente justificado el requisito de la excepcionalidad por lo que se garantiza la corrección de la Orden impugnada.

QUINTO: Por lo que se refiere a la distinta valoración de los servicios prestados en el INSALUD ó en otro servicio de salud, hay que decir que sobre esta misma cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en diversos recursos, como el 16/2001, tramitado por la vía de la protección de los derechos fundamentales y que estableció una doctrina que es perfectamente aplicable al caso de los presentes autos:

" Sucede, sin embargo, que la valoración de la experiencia de unos y otros aspirantes así establecida en la convocatoria es precisamente la establecida en la Ley 16/2001 (art. 6.3.1 y 9.1.2), en cuya Exposición de Motivos se justifica diciendo que, debido a que se pretende que la consolidación de empleo tenga como principal referencia el ámbito territorial de cada Servicio de Salud, además de prevenir, en la medida de lo posible, que se produzcan desplazamientos masivos de profesionales entre Comunidades Autónomas, los servicios prestados en Centros del Sistema Nacional de Salud ajenos al respectivo Servicio de Salud en cuya convocatoria se participa tienen una valoración que es de la tercera parte de como se computan cuando han sido prestados en el seno de cada uno de éstos, y esta diferente valoración de los servicios prestados, en cuanto que se hace recíproca entre los diferentes Servicios de Salud, no ha de entenderse como contraria al principio de igualdad entre los profesionales del Sistema Nacional de Salud.

En la Sentencia Constitucional 50/86 venía a afirmarse que no puede negarse un amplio margen de libertad, tanto al legislador como a la Administración, para dotar de contenido concreto en cada caso a conceptos indeterminados como son los de mérito y capacidad, siempre que se efectúe un ejercicio razonable de tales facultades.

Al respecto, la Sentencia Constitucional de 11 de febrero de 1999, después de constatar que en el caso en ella examinado el sistema de valoración de méritos cuestionado primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración Sanitaria de la Comunidad Autónoma convocante del proceso selectivo frente a los que lo hayan sido en otras Administraciones o en otras partes del territorio nacional, señala que la excepcionalidad de la solución adoptada es menor que en aquellos supuestos en los que sencillamente se excluye del proceso selectivo a quienes no tengan una previa relación de servicio con la Administración convocante, y de otro lado, a través de la convocatoria pretende resolverse una situación singular, además de que no se excluye de entrada la participación en el proceso selectivo de quienes no sean interinos y de que el trato de favor dispensado a éstos si bien genera importantes diferencias, éstas no son desproporcionadas, teniendo en cuenta que lo pretendido es, precisamente, primar los servicios prestados en la Administración autonómica habida cuenta de la necesidad de resolver la situación excepcional generada por la creación de una Administración sanitaria propia.

La aplicación de una jurisprudencia constitucional tan reciente como la que acabamos de citar hace injustificado aplicar otras sentencias mas antiguas del mismo Tribunal que, sin embargo, se manifestaban de modo mucho mas exigente en cuanto a la aplicación del principio de igualdad a los procesos selectivos de personal; así cabe recordar la Sentencia 67/89 (que declaró la nulidad de una determinada convocatoria) y que hablaba de que: "Para la aprobación de cada una de las tres pruebas en que consiste la fase de oposición exige en realidad a unos opositores el doble de conocimientos que a otros, siendo la razón de la diferencia el mero hecho de haber prestado servicios durante un breve periodo de tiempo en la CA Extremadura. Esta diferencia sensible de niveles de exigencia supone que los aspirantes "de fuera" vean reducida al mínimo su posibilidad de acceso a la función pública ..." La estimación de las pretensiones de la parte recurrente habría obligado a aplicar esta línea jurisprudencial que, sin embargo, ha sido superada por otras sentencias mas recientes como la ya citada STC 12/99."

SEXTO: Por lo que se refiere a la impugnación de la Base 12 de la Orden por entender que la Ministra de Sanidad no es competente para regular la fase de provisión pues al momento de iniciarse ya será un hecho la efectividad del proceso de traspaso de competencias en materia sanitaria a las diversas comunidades autónomas en virtud de los Reales Decretos de Traspaso de Funciones y Servicios, hay que decir que lo que se impugna ahora es la Orden de Convocatoria del proceso selectivo y no puede impugnarse una resolución que está por dictarse (aquella por la que se acuerde el inicio de la fase de provisión) y que no es objeto del presente recurso contencioso pues es posterior a la Orden impugnada.

Cuando se dicte aquella futura resolución y resulte que se dicte por órgano incompetente, será el momento de impugnarla por la vía que sea procedente.

SEPTIMO: Por aplicación de lo establecido en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no resulta procedente hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento. Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

Que desestimando el presente recurso contencioso adminis-tra-tivo interpuesto por el procurador ISACIO CALLEJA GARCIA, en la representa-ción que ostenta de los recurrentes mencionados en el encabezamiento de esta Sentencia, contra la resolución descrita en el primer fundamento, debemos confirmar la Orden impugnada por ser conforme a derecho. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y fallamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estan-do celebran-do Audiencia Pública la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.