Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 239/2004 de 28 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) ha pronunciado

la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 239/2004, interpuesto por

Sebastián, representado por la Procuradora Sra. Lenia Mosquera, y

asistido por letrado, contra el Ministerio de Sanidad y Consumo, representado y asistido por la

Abogacía del Estado, sobre impugnación de las calificaciones finales aprobadas en la fase de

selección en el proceso extraordinario de consolidación de empleo respecto de la convocatoria para

facultativos especialistas del Área de Cirugía general y aparato digestivo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Señor Don JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA quien expresa el parecer

de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora en escrito presentado en el Registro de esta Sala en fecha 25 de marzo de 2004, interpuso el presente recurso contra la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 9.12.2003, adoptada por delegación por la Subsecretaría General por la que se hacen públicas las calificaciones finales aprobadas en la fase de selección del proceso extraordinario de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas de facultativo especialista de área de Cirugía general y aparato digestivo, convocado por Orden de 4 de diciembre de 2001.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de las resoluciones de 1.12.2003 y 9.12.2003 y reconocimiento de los méritos acreditados a valorar en 148,1 puntos.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Continuado el proceso por sus trámites, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 21 de septiembre de 2005, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo, adoptada por delegación por la Subsecretaría General, de 9.12.2003 por la que se hacen públicas las calificaciones finales aprobadas en la fase de selección del proceso extraordinario de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas de facultativo especialista de área de Cirugía general y aparato digestivo, convocado por Orden de 4 de diciembre de 2001, toda vez que lo que se considera resolución desestimatoria del recurso de reposición formulado el 16.12.2003 no es sino de la petición de suspensión formulada.

El recurrente considera, básicamente, que no se le han valorado debidamente la formación, considerando que ha de valorarse con la misma puntuación que la de los médicos del programa MIR, lo que supondría una puntuación superior a la obtenida en 16 puntos en vez de 2. Igualmente se le deben valorar los servicios prestados como experiencia en 41,1 puntos, y en 10 puntos las publicaciones realizadas.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo o son reconocidos por las partes que el recurrente participó en la convocatoria del proceso extraordinario de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas de facultativo especialista de área de Cirugía general y aparato digestivo para las que se convocaron 298 plazas, según Orden de 4 de diciembre de 2001 ( BOE de 12.12.2001).

Que el actor prestó servicios en la Seguridad Social, Hospital de Ceuta, y en dicha Área ( Cirugía general y aparato digestivo) desde el 1 de octubre de 1990 al 31.12.2001 con nombramiento de carácter estatutario y temporal. En fecha 5 de diciembre de 2.002 obtuvo título de especialista en Cirugía general y aparato digestivo conforme al RD 1497/1999, habiendo obtenido título de especialista en cirugía general en Argentina en fecha 15.3.1989.

Por resolución del Tribunal central de dichas oposiciones de 18.12.2002 se publicó la lista de aspirantes que habían aprobado la fase de oposición, en la que el actor obtuvo la calificación de 81 puntos. Por resolución del mismo órgano de fecha 17.7.2003 se aprobaron las calificaciones provisionales en la fase de concurso, en la que el actor obtuvo 2,5 por publicaciones oficiales. Interpuesta reclamación por el actor el 29.7.2003 fue la misma estimada parcialmente reconociéndole 3,75 por publicaciones. E igualmente fue ordenada la publicación de las calificaciones definitivas por resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de fecha 26.11.2003, y de las finales por resolución 9.12.2003.

TERCERO.- Para la resolución del presente recurso conviene tener en cuenta que el objeto del mismo se reduce a la impugnación de la valoración de la formación del actor, siendo así que si bien en el escrito de interposición se hacía mención a la impugnación de las calificaciones definitivas en el de demanda se interesa la anulación también de las finales, esto es, de la resolución de 19.12.2003, resultando que también el mencionado acuerdo fue incorporado al escrito de interposición. A este respecto hay que recordar que el actor obtuvo su título de especialista a efectos del proceso de consolidación en fecha 5.12.2002, conforme al RD 1497/1999.

En cuanto a la valoración de la formación ésta Sala también ha tenido ocasión de declarar que se ajusta plenamente a la letra y espíritu que sólo se valore con 16 puntos a los Médicos especialistas que hayan obtenido la especialidad como Médico Interno Residente por el programa MIR o hayan tenido una formación equivalente, y así lo declaramos en la sentencia de 14 de octubre de 2.002, RCA nº 2/2002, en la que indicamos que "el Baremo de méritos de la fase de selección contenido en el indicado Anexo II, reitera que la puntuación máxima que puede obtenerse por experiencia profesional es de 45 puntos. Y configura la valoración de la misma subdistinguiendo entre los Servicios en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social del Insalud, y los Servicios en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de Servicios de Salud distintos al Insalud.

Y valora la formación:

A.- Asignando 16 puntos a los aspirantes que para la obtención del título de especialista en Medicina de Familia, hayan cumplido el periodo completo como Médico Interno Residente del Programa MIR, o bien un periodo equivalente -en España o en el Espacio Económico Europeo- de formación teórica y práctica, a tiempo completo en Centro Hospitalario y Universitario, o en organismos competentes o bajo su control, participando en la totalidad de las actividades y responsabilidades médicas de los servicios donde se imparta la formación incluidas las guardias, y habiendo obtenido a cambio la remuneración apropiada, de conformidad, todo ello, con la Directiva 93/16/CEE.

B.- Asignando 2 puntos a los aspirantes que para la obtención del título de especialista en Medicina de Familia hayan cumplido un período de formación como médico residente, de acuerdo con la normativa anterior al Real Decreto 127/84, de al menos dos años de práctica supervisada, profundizando los aspectos teóricos y prácticos del área correspondiente a su especialidad, tras haber superado el necesario período de al menos un año como médico interno en rotación por los servicios clínicos básicos.

C- Asignando tres puntos por tesis doctoral (un punto adicional por tesis doctoral "cum laude"), hasta 10 puntos por trabajos científicos y de investigación, y hasta 5 puntos por impartir docencia posgraduada...

TERCERO.- Sin embargo, las determinaciones del baremo impugnadas son las establecidas en su art. 6 por la Ley 16/2001, por la que se establece un proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud. Ley que, como pone de manifiesto su Exposición de Motivos, tiene por objeto poner fin a la alta temporalidad que padece el personal estatutario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud y del Insalud, habilitando para ello un procedimiento excepcional y extraordinario de consolidación de empleo temporal en nombramientos estatutarios fijos; carácter excepcional y extraordinario que se hace constar en los arts. 1.1 y 4.1 de la Ley. Al respecto, la jurisprudencia constitucional tiene dicho que si bien la celebración de pruebas de carácter restrictivo es, con carácter general, contraria a la Constitución, no obstante, esta regla no es tan estricta que no pueda ceder en determinadas circunstancias, aunque para ello es preciso, primero, que se trate de una situación excepcional; segundo, que sólo se acuda a este tipo de procedimientos una sola vez, pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional para una situación también excepcional y, en tercer lugar, que dicha posibilidad esté prevista en una norma de rango legal (S.T.C. 26/1/1998). O, como se dice en la sentencia constitucional 27/1991, no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración.

CUARTO.- La mencionada sentencia constitucional 27/1991 viene a recordar que el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas del art. 23.2 C.E. es una especificación del principio de igualdad ante la Ley, formulado por el art. 14 C.E., por lo que en el caso de acceso a las funciones y cuando no esté en juego ninguna de las circunstancias específicas del art. 14 de la misma, es el art. 23.2 el que debe apreciarse de modo directo para determinar si las normas cuestionadas han desconocido el principio de igualdad, todo ello en conexión con el art. 103.3, que impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los principios de mérito y capacidad. Y si lo que el art. 23.2 viene a establecer es una especificación del principio general de igualdad en relación con el acceso a los cargos y funciones públicas, al igual que en el principio general mencionado, tal concreción actúa en dos planos distintos: como igualdad ante la Ley o en la aplicación de la Ley, de una parte, y de la otra, como igualdad en la Ley. En este segundo aspecto -y esto es lo que explica la especificación en este caso del principio general de igualdad-, la igualdad en la Ley, implica para el legislador no sólo la prohibición de establecer diferencias que carezcan de una fundamentación objetiva y razonable, sino más precisamente aún y en conexión con el art. 103.3 C.E., la prohibición de establecer diferencias que no guarden relación con el mérito y capacidad. De este límite -añade la expresada sentencia constitucional- deriva la necesidad no sólo de que la Ley no limite el acceso a personas determinadas, sino que la capacidad, y especialmente los méritos a tener en cuenta, han de estar también en relación con la función a desempeñar y no se describan o establezcan en términos tales que puedan considerarse fijados en atención a personas determinadas.

Por otra parte, el derecho consagrado en el art. 23.2 C.E. es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador señalar los requisitos oportunos dentro del debido respeto a los principios consagrados en el art. 103.3 C.E., esto es, a los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración; libertad limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias, en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad (sentencias del Tribunal Constitucional 10/1989 y 67/1989)...

La Ley 16/2001, art. 6, para las categorías profesionales del grupo de titulación A, ordena valorar la formación distinguiendo distintos supuestos, entre ellos, el de los aspirantes que para obtener el título de especialista hayan cumplido el período completo como Médico residente del programa MIR o un período de formación equivalente en centro hospitalario y universitario, o en organismos competentes o bajo su control, así como el de los aspirantes que para la obtención del título de especialista hayan cumplido un período de formación como médico residente, de acuerdo con la normativa anterior al Real Decreto 127/84, de al menos dos años de práctica supervisada, tras haber superado el período de al menos un año como médico interno en rotación por los servicios clínicos básicos.

Esos dos supuestos son precisamente los contemplados en el baremo de la convocatoria de que se trata, al valorar (mediante puntuación a tanto alzado, no proporcionada al tiempo de duración de la formación, como parece sostener la parte demandante en la página 9 de su demanda) la formación de los aspirantes, de manera que las determinaciones contenidas en los mismos se acomodan a lo establecido en la Ley 16/2001 y no se muestran contrarios a lo establecido en la disposición adicional séptima, apartado 1, de la misma...

Ello así, la valoración que la convocatoria y la ley hacen de la formación deparada por la obtención del título de especialista no supone otorgar preferencia a los aspirantes que se hallen en posesión del mismo frente a quienes se encuentren en posesión del certificado expedido conforme al Real Decreto 853/93, sino que dicha valoración trata de expresar, en términos de mérito y capacidad, la diferencia entre la formación conducente a una y otra modalidad de acceso a la profesión sanitaria de que se trata.

Por lo demás, no es dable confundir el título profesional, como título de ejercicio de un derecho, en este caso a acceder a la actividad profesional sanitaria, con el proceso de formación requerido para acceder al mismo, siendo así que lo que la convocatoria valora no es en si la posesión del título (requisito de participación en el proceso selectivo), sino la formación conducente al título, que por ser distinta en unos y otros casos, se valora también de forma distinta, sin lesión del derecho de igualdad especificado en el art. 23.2, como queda dicho.

Ello así, el caso contemplado en la S.T.S. 14 de diciembre de 1999 no se muestra igual que el sometido a la consideración de esta Sala, puesto que en aquélla lo que se contempla (según se desprende de su fundamento jurídico cuarto) es la puntuación del título y no de la formación específica, y más concretamente el título de médico especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, por un lado, y la certificación habilitante para el ejercicio como Médico Generalista prevista en el art. 2 del Real Decreto 853/1993, aparte de que allí se trata, no de un proceso excepcional y único de consolidación de empleo, sino de la impugnación de un Reglamento de Contrataciones y Promoción Interna Temporal del Insalud, lo que otorga una perspectiva distinta a la hora de examinar los postulados del derecho fundamental cuestionado.

Por lo expuesto, los aspectos del baremo cuestionados, además de venir establecidos en una disposición con rango de ley, y por tanto no ser susceptibles de contraste en preceptos de rango reglamentario, no se muestran en contradicción con lo prevenido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 127/84 ("El título de especialista, a efectos de baremo para ocupar puestos de trabajo en instituciones públicas tendrá siempre el mismo valor"), ya que lo que en aquellos se valora no es la posesión del título, sino la formación conducente al mismo. Tampoco está en contradicción con la Directiva Comunitaria 93/16/CEE, en cuanto que reconoce el derecho a ejercer las actividades de médico generalista en el marco del régimen nacional de seguridad a los licenciados con anterioridad a 1-01-1995, ya que este derecho no resulta menoscabado por las determinaciones del baremo cuestionadas, por la razón que acaba de exponerse. Por último, el Real Decreto 853/93 establece los títulos de ejercicio de la actividad de médico de Medicina General en el sistema Nacional de Salud a partir de 1-01-1995, reconociendo el derecho de los licenciados antes de esta fecha para acceder a dicho ejercicio previa obtención de un certificado acreditativo de hallarse en la situación de hecho que lleva a dicho reconocimiento. Ninguna determinación establece, más allá de lo expuesto, que permita considerar lesivas para el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad las determinaciones del baremo ahora cuestionadas".

Expuesta la doctrina general sobre valoración que la Ley 16/2001 establece en cuanto al apartado formación, derivada del título que se ostenta y que permite concurrir a la convocatoria concreta, la Sala se ha encontrado con el supuesto de valorar un título que se ha obtenido mediante homologación del obtenido en el extranjero, dando respuesta positiva a esta posibilidad, y así en nuestra sentencia de 23 de julio de 2003 indicábamos:

" QUINTO.- Es decir, que la Ley 16/2001, art. 6.3.2.1, a) y b), y en consonancia con la misma, el extremo del baremo de la convocatoria que aquí se cuestiona, valoran la formación médica especializada conducente al título de especialista por referencia al sistema de formación MIR establecido en el Real Decreto 127/84 o al sistema de formación como médico residente anterior a dicha norma, haciendo especial alusión al cumplimiento del periodo de residencia en España o en el Espacio Económico Europeo, así como a la Directiva 93/16/CEE.

Pero una interpretación constitucional de dicho precepto legal (art. 9, C.E; S.T.C. 77/1985) y, por ende, de la convocatoria, de acuerdo con los principios de legalidad e igualdad en el acceso a las funciones públicas (arts. 9, 64, 23 y 103, C.E.) no autoriza a entender excluido de la formación médica especializada valorable en el proceso de consolidación de empleo cuestionado, aquélla formación que aun no habiéndose seguido en España conforme a la normativa expuesta (R.D. 127/84 y normativa anterior al mismo), una vez obtenida la homologación del título obtenido a través de la misma al título español de especialista, precisamente por razón de la equivalencia de que parten las normas de homologación (art 10, R.D. 127/84), haya de considerarse equivalente a la formación exigida en España para obtener el título. Obviamente corresponde al Tribunal del proceso selectivo situar en una de las dos modalidades de formación contempladas en la convocatoria la específica formación recibida por el espirante que se encuentre en la situación examinada.

De manera que ni la convocatoria contraviene lo dispuesto en el art. 30 del Real Decreto-Ley 1/1999, puesto que dicho precepto no rige en el proceso de consolidación de que se trata, lo mismo que el art. 5 de la Ley 30/1999 (Disposición Final Segunda, Ley 16/2001), ni en dicho proceso puede entenderse excluida la formación conducente al título extranjero homologado al título español equivalente.

SEXTO.- La interpretación que del extremo impugnado propugna la Sala (adecuación de la convocatoria a la Ley 16/2001 y de ésta a los precepto s constitucionales invocados por la parte demandante, en el particular aspecto de aquella cuestionado) no pugna con el acervo jurídico comunitario que el Abogado del Estado, por su parte, invoca, aunque -erróneamente a juicio de la Sala- como justificación de la exclusión, del baremo de méritos, de toda formación que no se haya cumplido en España o en el Espacio Económico Europeo.

En efecto, dicho acervo está encaminado a la realización de las libertades de circulación y establecimiento consagrados en el Derecho comunitario originario (arts. 52 y 59, Tratado Constitutivo de la C.E.). Para ello se dictó la Directiva 89/48/C.E., trasladada a nuestro ordenamiento mediante R.D. 1665/91, que contempla el sistema general de mutuo reconocimiento de títulos, y que va acompañada de la recomendación 89/49/ C.E., encaminada a que:

"Se tome en consideración la situación especial de los nacionales de los Estados miembros en posesión de títulos, certificados y otros diplomas expedidos en un Estado Tercero y que se encuentran en una situación comparable a alguna de las que se describen en el art. 3 de la Directiva", toda vez que ésta extiende su ámbito objetivo y subjetivo a las titulaciones expedidas en los Estados miembros a los nacionales de la C.E. Como consecuencia del Sistema General de Reconocimiento así regulado, los nacionales españoles, y del resto de la Comunidad Europea con un título obtenido fuera del ámbito europeo, puedan obtener en España la homologación de sus títulos al amparo del R.D. 86/1987, pero sin beneficiarse de la libre circulación.

Así, la Sentencia de esta Sala, de 30/04/1993, referida al caso de un español con título de doctor en Odontología expedido en la República Dominicana, puso de manifiesto:

"El título habilitará únicamente para el ejercicio en España de la actividad de Odontólogo, acorde con el art. 4 de la Directiva 78/687/CE, del Consejo, de 25 de julio, pero no supone el reconocimiento en España de la validez oficial académica del título de doctor en Odontología dominicano, a efectos del reconocimiento recíproco de dicho título por los demás países miembros de la Comunidad Europea, dentro de los principios de libre prestación de servicios y derecho de establecimiento consagrados en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea".

Dentro del Régimen Sectorial de mutuo reconocimiento, y más concretamente sobre médicos y médicos especialistas, se dictaron diversas Directivas, que serían incorporadas a nuestro ordenamiento mediante Real Decreto 1691/89, y que fueron derogados por la Directiva 93/16/CEE, destinada a facilitar la libre circulación de los médicos y el reconocimiento mutuo de sus diplomas certificados y otros títulos (art. 44); Directiva que vino, a su vez, a ser modificada por la Directiva 2001/19/CE, añadiendo el art. 42 quater, conforme al cual:

"Los Estados miembros examinaron los diplomas, certificados y otros títulos en el ámbito cubierto por la presente Directiva que el interesado haya obtenido fuera de la Unión Europea cuando hayan sido reconocidos en un Estado miembro y tomarán en consideración la formación y/o la experiencia profesional adquiridas en un Estado miembro...".

Precisamente en base a la libertad de establecimiento y de prestación de Servicios de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea (susceptible, además, de extenderse a las prestadores de servicios que sean nacionales de un tercer Estado, y se hallen establecidos dentro de la Comunidad, art. 59, Tratado Constitutivo CE), la Ley 16/2001 y la convocatoria de que se trata permiten participar en el proceso de consolidación a quienes posean la nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo u ostenten el derecho a la libre circulación de trabajadores conforme al Tratado de la Comunidad Europea, que no se encuentren inhabilitados para el acceso a funciones o servicios públicos en un Estado miembro. También exige la Ley 16/2001 a los participantes estar en posesión de la titulación exigida en la correspondiente convocatoria o en condiciones de obtenerla en el plazo de presentación de solicitudes. Titulación que la convocatoria de que se trata refiere a la Licenciatura o Doctorado en Medicina y Cirugía y al título de especialista en Cardiología, la formación conducente al cual, el baremo de méritos toma en consideración bajo las modalidades ya expuestas, una de las cuales consiste en el cumplimiento del periodo completo como MIR o del periodo equivalente, en España o en el Espacio Económico Europeo, de formación teórica y práctica, de acuerdo con la Directiva 93/16/CEE. Lo que, como también se ha expuesto, no es óbice para que, obtenida la homologación de un título de especialidad extracomunitario al correspondiente título de especialidad español. según las normas de Derecho interno, ese título habilite para participar en un proceso selectivo como el examinado y para que, dentro del mismo, se valore eventualmente la formación conducente al mismo título, como periodo equivalente de formación, de reunir las características que la convocatoria contempla al respecto."

Admitida la posibilidad de valorar el apartado formación derivado de un título obtenido en el extranjero y homologado en España, llegado es el momento de analizar la normativa que rige este capítulo.

El Real Decreto 86/1987, de 16 de enero, por el que se regulan las condiciones de homologación de títulos extranjeros de educación superior, establece, en su disposición adicional segunda, que la homologación de títulos extranjeros de educación superior a los correspondientes títulos oficiales españoles acreditativos de una especialización, se regulará por sus disposiciones específicas. Por su parte, el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, por el que se regula la formación médica especializada y la obtención del título de Médico especialista establece en su artículo 10 que la homologación de títulos extranjeros de educación superior a los correspondientes títulos oficiales españoles acreditativos de una especialización médica se desarrollará reglamentariamente por disposiciones específicas. Se dicta así la O.M 14 de octubre de 1991, sobre condiciones y procedimiento de homologación de los títulos extranjeros de Farmacéuticos y Médicos especialistas a los correspondientes títulos oficiales españoles.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia de 10 febrero 2004 indica: (...) b) La Orden de 14 de octubre de 1991 no es ajena a tales aspectos cualitativos, ya que su apartado cuarto expresa que las resoluciones de los expedientes de homologación se adoptarán teniendo en cuenta la equivalencia existente en cuanto a nivel y calidad de enseñanza, contenido y duración entre los programas formativos extranjeros acreditados por los solicitantes y los exigidos oficialmente en España. De ello se deriva que el contraste que dispone para decidir la equivalencia no queda limitado únicamente a los aspectos cuantitativos, representados por las materias y la duración del período formativo; y que, por esta razón, la equivalencia de contenidos que finalmente debe apreciarse habrá de tener en cuenta tanto las materias como el nivel con que fueron impartidas. Las sentencias precedentemente invocadas aluden a la prueba teórico-práctica exigida para la homologación en el caso que resuelve y en el supuesto que enjuiciamos en el presente recurso de casación se ha producido una denegación de la solicitud de homologación.

c) La actividad formativa española que ha de considerarse como punto de referencia para decidir la equivalencia es la que aparece regulada en el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, sobre requisitos para la obtención de títulos de especialidades médicas, que debemos aplicar, pues aparece mencionado en la sentencia de instancia y complementa el razonamiento que verificamos, como lo hace también respecto al criterio expresado en las sentencias referidas. En esta norma se establece que los programas de formación médica deberán especificar los objetivos cualitativos y cuantitativos (artículo 7), por lo que hace a la formación que ha de realizarse para obtener el título de Médico Especialista, se habla de un período de práctica profesional, a fin de alcanzar de forma progresiva los conocimientos y la responsabilidad profesional necesarios para ejercer la especialidad de modo eficiente; y también se dice que cuando la formación implique la prestación de servicios profesionales se celebrará con el interesado el correspondiente contrato de trabajo (artículo 4.1 letras a. y b.

d) Lo anterior revela que la formación de Médico Especialista en España no queda limitada a un simple período de enseñanza práctica con unos determinados contenidos, sino que exige que se hayan asumido responsabilidades sobre la realización con carácter profesional de las actividades de dicho período.

La conclusión final es que el aspecto cualitativo debe ser ponderado en el programa formativo extranjero de cuya homologación se trata para acreditar la equivalencia de los títulos, y que dicha equivalencia no se produce cuando el solicitante, como en el caso que analizamos, no estuviese comprobado que hubiese adquirido un nivel de responsabilidad semejante al requerido en España.

El apartado duodécimo de la Orden de 14 de octubre de 1991 confirma lo expuesto, ya que establece que la Comisión Nacional de la Especialidad informará sobre la correspondencia entre los contenidos del programa formativo español y el realizado por el solicitante, debiendo valorar no solamente la capacitación para la adquisición de los conocimientos y habilidades propios de la especialidad, sino también la necesaria para adquirir la responsabilidad del ejercicio profesional a lo que se une que el informe de la Comisión Nacional de la Especialidad, en cuanto órgano experto en la materia, entraña un juicio de discrecionalidad técnica, que debe respetarse mientras no se demuestre que incurre en un claro error y en el caso examinado, el Consejo Nacional de Especialidades Médicas (en dos ocasiones, 16 de diciembre de 1994 y 14 de junio de 1996) informa desfavorablemente, reconociendo la necesidad de superar una prueba teórico-práctica.

Y en cuanto a los títulos obtenidos en el extranjero y fuera del espacio común europeo, y en concreto en las universidades argentinas como es el caso del recurrente, esta Sala ha tenido ocasión de declarar ( así por todas, sentencia de 29.6.2005, recurso 216/2004) que "....la demandante sostiene que la formación acreditada mediante la homologación del título de médico especialista obtenido en Argentina, debe computarse con 16 puntos, conforme a lo establecido en el artículo 6.3.2.1.de la Ley 16/2001, de 21 de noviembre, en relación con la Orden de 4 de diciembre de 2001 de convocatoria, considerando que la homologación del título lleva implícita un reconocimiento de la equivalencia de la formación recibida, la cual debe entenderse por referencia a la fecha de la homologación a la formación vigente en aquel momento, es decir, la formación MIR prevista en el RD 127/1984. Así, la valoración de la formación homologada con dos puntos por parte del Tribunal, implica una infracción de las normas invocadas ( artículo 6.3.2.1. de la Ley 16/2001, en relación con la Orden de 4 de diciembre de 2001, RD 127/1984 y de la Orden de 14 de octubre de 1991 sobre homologación de títulos extranjeros de Farmacéuticos y Médico especialistas a los correspondientes títulos oficiales), y de los principios de jerarquía normativa y de igualdad ( 23.2 y 103 de la CE).......El demandante por el contrario, no ha acreditado que su formación sea una formación equivalente a la del programa MIR, de acuerdo con las exigencias ya señaladas, dado que en el expediente solo obra su certificado de homologación del título obtenido en el extranjero.

Sin embargo la homologación no comporta, en sí misma, los efectos que pretende el demandante. La Orden de 14 octubre 1991 dispone en su exposición de motivos que, el Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre («Boletín Oficial del Estado» del 30), que regula los estudios de especialización y la obtención del título de Farmacéutico especialista, y el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero («Boletín Oficial del Estado» del 31) por el que se regula la formación médica especializada y la obtención del título de Médico especialista establecen en sus artículos 7.º, 3 y 10, respectivamente, que la homologación de títulos extranjeros de educación superior a los correspondientes títulos oficiales españoles acreditativos de una especialización farmacéutica o médica se desarrollará reglamentariamente por disposiciones específicas.En cumplimiento de tales previsiones establece un procedimiento de homologación, a fin de posibilitar el ejercicio de la profesión, especificando en el apartado Primero que "Los títulos, diplomas o certificados de especialidades farmacéuticas o médicas, obtenidos en el extranjero, que acrediten a sus titulares para el ejercicio legal de la profesión como especialistas en el país de origen, podrán ser homologados a los correspondientes títulos oficiales españoles acreditativos de las especialidades médicas y farmacéuticas de acuerdo con el procedimiento establecido en esta Orden".

El apartado Cuarto dispone que "Las resoluciones de los expedientes de homologación se adoptarán teniendo en cuenta la equivalencia existente en cuanto a nivel y calidad de enseñanza, contenido y duración entre los programas formativos extranjeros acreditados por los solicitantes y los exigidos oficialmente en España. En todo caso el programa formativo extranjero deberá haberse realizado por un sistema oficialmente aprobado en el país de que se trate y efectuado en un Centro autorizado a tal fin por las autoridades u organismos competentes". (...)

Por consiguiente, partiendo de la doctrina de la mencionada sentencia, aplicada mutatis mutandis a la actora, deben descartarse los motivos de impugnación que refiere el actor, toda vez que el actor no ha acreditado que la mencionada formación obtenida en Argentina para obtener el título de especialista es equivalente con la de la vía MIR, y entre otros requisitos, no se refleja el régimen jurídico al que quedó sujeto, y en concreto el sometimiento al preceptivo contrato de trabajo previsto en el art.4.1.b del RD 127/1984 de 11 de enero, además de que el art.6.3.2.1.a exige para que exista una formación equivalente la vía MIR que exista "una remuneración apropiada" conforme a la Directiva 93/16/CEE de 5 de abril.

Por consiguiente, conforme al art.6.3.2.1.a de la ley 16/2001 de 21 de noviembre, y anexo I de la Convocatoria, le corresponde la puntuación otorgada por el Tribunal, con independencia de lo que prevé la Disposición Adicional 2ª del RD 127/84, pues el hecho de que a efectos de ocupación de puestos de trabajo todos los títulos de especialista tengan el mismo valor no quiere decir que a efectos del proceso de consolidación de empleo objeto de este recurso también lo tengan, pues tal argumento vaciaría de contenido lo dispuesto en el art.6.3.2.1 de la ley 16/2001.

Y es así que con el citado criterio no se está otorgando un trato discriminatorio por razón de la nacionalidad del participante en el proceso selectivo en vez de su capacidad y cualificación, sino que se está puntuando de forma diferente la forma de obtención del título, en la que el tiempo de residencia, el lugar y forma de prestación de los servicios y el programa de formación resultan trascendentales.

La invocación del espíritu de la ley 16/2001 reflejado en su Exposición de Motivos de reducir la temporalidad del personal interino de las Instituciones de la Seguridad Social ni guarda relación ni constituye razón suficiente para realizar una interpretación subjetiva de la ley por la que se valore la formación obtenida para la adquisición de la condición de especialista en contra de los criterios adoptados por la propia ley 16/2001. La alegación de la vulneración de los principios de mérito y capacidad y de interdicción de la arbitrariedad recogidos en los art.9.3, 23.2 y 103.1 de la CE carece de fundamento toda vez que los criterios utilizados por el Tribunal Calificador, con independencia de los seguidos por la Comisión de Seguimiento y Desarrollo del proceso, tienen pleno apoyo en la Orden de convocatoria y en la ley 16/2001, por lo que no merecen tacha alguna de invalidez, y aunque pudieran y debieran haber sido objeto de una mayor motivación, ello no significa que concurre vicio alguna de anulación o de nulidad conforme a lo dispuesto en el art.54.1.a de la ley 30/1992 de 26 de noviembre del PAC, 62.1.e y 63.1 de la citada ley, toda vez que la actora ha podido oponerse a la puntuación adoptada por la Administración tanto en vía administrativa como jurisdiccional alegando lo que ha tenido por conveniente, por lo que no ha existido indefensión alguna.

CUARTO.- En cuanto a la experiencia, debemos recordar lo que constituye doctrina reiteradísima de esta Sala, aplicable plenamente al supuesto de autos, y según la cual hemos tenido ocasión de declarar -por todas la reciente sentencia de 21.9.2002, recurso 220/2004, que "Para la resolución del presente recurso, y en concreto los motivos de impugnación relacionados con la impugnación de la experiencia profesional basados en la infracción del art.6.3.1.1 de la ley 16/2001, de los principios de jerarquía, seguridad jurídica y legalidad (art.9.3 de la CE) conviene recordar que el Anexo I, Baremo de Méritos, de la Orden de convocatoria en su punto 1 establece la valoración de la experiencia profesional obtenida en el desempeño de puestos de trabajo de las correspondientes instituciones sanitarias de la Seguridad Social como personal estatutario, asignando 0,3 puntos por mes trabajado "por los servicios prestados, cualquiera que hubiera sido el momento, en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social del INSALUD: a) en la misma categoría profesional y, en su caso, especialidad a la que se concursa con nombramiento fijo o temporal", mientras que cuando se trate de puntuar los servicios prestados en otra categoría distinta a la de la convocatoria se realizará con 0,15 por mes trabajado, siendo preciso haberlo hecho con nombramiento fijo.

El Tribunal Calificador ha valorado exclusivamente los servicios prestados desde la fecha de obtención del título de médico especialista ( 22 de abril de 1998).

Al respecto, el punto III. 1º de los Criterios establecidos por la Comisión de Desarrollo y Seguimiento, señalan que: "En ningún caso se podrán reconocer servicios prestados en la categoría y especialidad de facultativo especialista que sean anteriores a la fecha de obtención del título de médico en la respectiva especialidad", y 2º : "A aquellos profesionales que hubiesen obtenido el título de médico especialista sin validez profesional en España, y que posteriormente hayan obtenido la expedición de dicho título con plena validez profesional- disposición adicional tercera del RD 1497/1999, de 24 de septiembre-, se les valorará la experiencia profesional a partir de la fecha de expedición del título válido para ejercer en España".

CUARTO.- Esta Sala ha venido declarando (Sentencias de 27 de julio de 2004, 3 de noviembre de 2004 y 23 de marzo de 2005 entre otras), que el criterio utilizado por la Administración demandada en el presente caso para valorar la experiencia se ajusta a la finalidad del proceso extraordinario que nos ocupa y a las propias Bases de la convocatoria que solo permiten participar en la misma a los que se hallen en posesión del correspondiente título de Médico Especialista expedido por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte o en condiciones de obtenerlo en la fecha de presentación de solicitudes (Base Tercera, punto 1. b), sin que el actor pueda ampararse en la finalidad perseguida por el proceso selectivo para realizar una subjetiva interpretación de las bases de la convocatoria al objeto de que se valore la experiencia en la forma que solicita. Por otro lado, si sólo desde ese momento pueden participar en el proceso de consolidación, es lógico y razonable, por tanto, que se computen los servicios prestados a partir de ese momento y no los anteriores desempeñados, dado que la obtención del título no produce efectos retroactivos en orden al cómputo de la antigüedad como especialista para el acceso a plazas de facultativo de especialista a través de pruebas selectivas, salvo que se establezca expresamente.

Ello se ajusta a lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1497/1999 de 24 de septiembre, según la cual: "En la fase de concurso de las pruebas selectivas para el acceso a plazas de facultativos especialistas, la antigüedad como especialista de quienes hayan accedido al título al amparo de lo previsto en el presente Real Decreto, se computará desde la fecha de obtención de dicho título".

Por otra parte, el artículo 56 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, bajo la rúbrica "Valoración de la experiencia profesional de los médicos que han obtenido el título de especialista conforme al Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre", establece: "No obstante lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre, en la fase de concurso de las pruebas de selección, para el acceso a plazas de Médico Especialista de los Servicios de Salud que se convoquen a partir del 1 de enero de 2004, la antigüedad como especialista de quienes hayan accedido al título al amparo de dicho Real Decreto valorará, en los términos previstos en la convocatoria, la totalidad del ejercicio profesional efectivo del interesado dentro del campo propio y específico de la especialidad, descontando de tal ejercicio y en el período inicial del mismo el 170 por ciento del período de formación establecido para dicha especialidad en España. El indicado descuento no se producirá respecto de quienes hubieran obtenido el título de Especialista de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1497/1999".

Por tanto, de la aplicación conjunta de tales preceptos se deduce que, por disposición legal, el cómputo de tales servicios solo se permite en las convocatorias posteriores al 1 de enero de 2004, y resulta que la contemplada en el caso de autos y en la que ha participado el recurrente es de fecha anterior, en concreto, de 4 de diciembre de 2001.

En este sentido, la expresión "cualquiera que hubiere sido el momento" no puede interpretarse al margen de la restante normativa de aplicación al caso, y en todo caso no hace referencia al momento de prestación de los servicios, sino de obtención del título, permitiendo el acceso al proceso de todos los que hayan obtenido el título de especialista exigido por la convocatoria... Así, ha mantenido esta Sala, que en virtud de tal normativa no es dable valorar la experiencia obtenida antes de la expedición del título de médico especialista. Y finalmente añadiremos que el hecho de que se puntúe por separado experiencia y formación no implica que deba realizarse tal operación bajo criterios antagónicos.

QUINTO.- Por otro lado, el criterio adoptado por el Tribunal no vulnera los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, pues no se encuentran en idéntica situación los facultativos que se encontraban prestando servicios con título de médico especialista con plenitud de efectos, que aquellos, como el recurrente, que los venían prestando sin título profesional en España, debiendo poner de relieve al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso a la función pública, transcribiendo determinados párrafos del Fundamento de Derecho cuarto de su sentencia 50/1986, de 23 de abril. Y así reconoce el Tribunal Constitucional la exigencia de que el acceso a la función pública se haga conforme a los principios de mérito y capacidad, y señala: "Aunque esta exigencia figura en el art. 103.3 y no en el 23.2 CE, la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones necesarios para aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, el art. 23.2 CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles (...) Ni el legislador se encuentra respecto de la Constitución en una situación análoga a la que la Administración ocupa respecto de la Ley, ni, aunque así no fuera, puede negarse un amplio margen de libertad, tanto al legislador como a la Administración para dotar de contenido concreto en cada caso a conceptos indeterminados como son los de mérito y capacidad (...).

Más adelante nos indica: "El derecho a tomar parte en el procedimiento (selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación "a fortiori" el derecho a esta misma, sólo nace de las normas legales o reglamentarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que, como concreción del principio general de igualdad, otorga el artículo 23.2a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria, y en último término ante este Tribunal, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebra la igualdad. La remisión que el propio precepto hace a las leyes obliga a entender, en consonancia con los datos que ofrece la experiencia, que la igualdad se predica sólo de las condiciones establecidas para el acceso a cada cargo o función, no a todos ellos, y que, por tanto, pueden ser distintos los requisitos o condiciones que los ciudadanos deben reunir para aspirar a los distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias (posesión de determinadas titulaciones, edad mínimas o máximas, antigüedad mínima en otro empleo o función etc.) puedan ser consideradas lesivas a la igualdad.

La exigencia que así considerada en sus propios términos deriva del artículo 23.2º de la Constitución Española es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas, y, entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas como ya dijimos en nuestra sentencia 42/1981, de 22 de diciembre, pues tales referencias son incompatibles con la igualdad".

El art.23.2º no termina sus efectos con el acceso a la función pública, también resulta aplicable en la provisión de puestos durante la relación funcionarial. En este sentido resumiremos la doctrina del Tribunal Constitucional con un texto de su sentencia 293/93, que nos dice: "El precepto actúa no solo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial, y por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo (SSTC 75/1983, 15/1988 y 47/1989), aunque es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa, pues en el supuesto de la provisión de puestos de trabajo entre personas que han accedido a la función pública y, por ende, acreditando los requisitos de mérito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos (SSTC 192/1991 y 200/1991).

SEXTO.- En cualquier caso, no es vinculante para esta Sala las decisiones adoptadas por otros Tribunales Superiores sobre esta cuestión, respetándose además la doctrina expuesta en las STS de 9.3.1995, 10.3.1995 y 14.3.1995, 14.12.1999 y 15.10.2001 citadas por la actora que se referían a supuestos diferentes al proceso de consolidación ahora examinado, siendo así que los criterios utilizados por el Tribunal Calificador, con independencia de los seguidos por la Comisión de Seguimiento y Desarrollo del proceso, tienen pleno apoyo en la Orden de convocatoria y en la ley 16/2001, respetando la finalidad de ésta. Que la Ley 70/78 de 26 de febrero reconozca los servicios prestados como interino a efectos de reconocimiento de trienios no desvirtúa lo dicho, pues ello tiene un mero alcance remuneratorio no extrapolable necesariamente al ámbito del acceso y la promoción profesional, como tampoco es extrapolable el criterio seguido para puntuar la formación respecto de la experiencia cuando responden a finalidades y presupuestos diferentes. Tampoco puede hablarse de abuso de derecho (art.7.1 del CC) o de falta de respeto a la doctrina de los actos propios, pues el hecho de que la Administración haya consentido el trabajo del actor como interino y beneficiado de su trabajo ha tenido su correspondiente compensación retributiva, sin que ello otorgue derecho adquirido alguno respecto del ámbito de acceso y promoción en cuanto a la adjudicación de las plazas que se convoquen en el futuro, lo cual no fue previsto en la formalización de los respectivos contratos temporales".

A todo lo dicho añadiremos que el hecho de que la Disposición Transitoria 1ª de la ley 16/2001 permite presentarse al proceso de consolidación a quienes se hallen en condiciones de obtener su título no presupone que se hayan de valorar los servicios prestados antes de su obtención en contra de las razones anteriormente expuestas, pues ello requiere que los tribunales en cuestión se sometan a la valoración de los méritos conforme a lo que resulte del anexo previsto en la convocatoria y no a la subjetiva interpretación hecha por el recurrente. Por otro lado, no cabe hacer objeción alguna al hecho de que sea de aplicación la mencionada Adicional 2ª del RD 1497/1999, toda vez que ni existe previsión legal en contrario que impida dicha aplicación ni puede decirse que a la fecha de la aprobación del citado Real Decreto no fuese previsible el mencionado proceso de consolidación de empleo objeto de una extensa normativa encaminada a la superación de la situación de transitoriedad en la que se encuentra el personal médico afectado.

En cuanto a las publicaciones realizadas el hecho de que no se haya valorado las restantes publicaciones nacionales e internacionales así como los capítulos de libro tal alegación ha de ser rechazada, pues al margen de que el tribunal, amparándose en su discrecionalidad técnica, ha decidido razonablemente no valorar comunicaciones de casos médicos y presentaciones de vídeos asimilables a lo que se suele considerar como "abstracts", no cabe reconocer su valoración -aún cuando la resolución impugnada debió haber sido más motivada al respecto- en la medida en que el reconocimiento de dichos méritos no ha de afectar a la situación jurídica de la actora, pues a la vista de la puntuación obtenida, 81 puntos en la fase de selección, y 3,75 en la de concurso, y para el caso incrementar los méritos de la autovaloración relativos a publicaciones y que no han sido reconocidos, no superaría la fase de concurso-oposición para acceder a la de provisión.

En consecuencia, no procediendo para el actor otra puntuación que la que le fue otorgada, sin que deban valorarse los 16 puntos reclamados por el concepto de formación, ni tampoco la experiencia por los servicios prestados ni por publicaciones que aquélla que le fue expresamente otorgada deben confirmarse las resoluciones impugnadas con desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian méritos que determinen la imposición de una especial condena en costas.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala de lo contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ( Sección 4ª) ha decidido:

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Sebastián contra las resoluciones impugnada en autos y expresada en el fundamento jurídico primero, confirmándose las mismas por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

2º.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución en la forma prevenida por la ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue publicada la anterior sentencia en la forma acostumbrada. Madrid a