Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 421/2005 de 17 de Mayo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil seis.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de

apelación 421/05, interpuesto por NICOSIA TRADE S.A.U., representada por la Procuradora de los

Tribunales Dª. Carmen Palomares Quesada, contra la sentencia de 3 de octubre de 2005, recaída en el recurso contencioso administrativo 47/04, seguido por el procedimiento ordinario, en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 ; siendo parte apelada la

Administración Central representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO Por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº. 10 procedimiento ordinario 47/04, se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2005 , que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda del recurso contencioso-administrativo planteado por la Procuradora Dña. Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de la Mercantil Nicosia Trade S.A.U., antes Campo Noble S.A., contra la resolución del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de 10 de junio de 2004, desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución del FEGA, de 8 de mayo de 2003, acordando el reintegro de la cantidad de 1.373.477,67 euros, con intereses, hasta la cantidad de 1.554.695,07 euros y los intereses diarios de 159,93 euros hasta el momento del ingreso efectivo, debo declarar y declaro que dichas resoluciones son conformes a derecho; todo ello sin condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO Contra la expresada sentencia Nicosia Trade S.A.U., (antes Campo Noble S.A.), interpone recurso de apelación, en cuyo escrito, después de alegar cuando estima procedente, solicita sentencia por la que se anule la objeto de este recurso, por no ser el contenido de la misma ajustado a derecho; reconociéndose asimismo la procedencia de las restituciones percibidas.

TERCERO El abogado del Estado, se ha opuesto al recurso solicitando sentencia desestimatoria del mismo, con imposición de las costas al recurrente.

CUARTO Recibidas las presentes actuaciones en esta Sala, previo emplazamiento de las partes, se ha señalado para su votación y fallo el día 10 del actual mes y año, en que ha tenido lugar.

Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. Tomás García Gonzalo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada.

PRIMERO A los efectos de la litis son de interés los siguientes hechos, recogidos en la resolución de la Presidenta del FEGA de 22 de marzo de 2002, que ordenaba acordar la incoación del oportuno expediente para determinar si la Firma Campo Noble S.A. había generado, o no, el derecho a las restituciones que le fueron abonadas con cargo al total de 98 expediente de restitución a la exportación en el sector de la carne de porcino -correspondiente a operaciones efectuadas durante 1999- y, en su caso, recuperar los importes indebidamente percibidos por aquella.

1º. Durante el año 1999, la Firma CAMPO NOBLE S.A., para exportar a terceros países diversas partidas de carne de porcino, presentó ante la Administración de Aduanas los DUAS detallados en las actuaciones así como los preceptivos certificados de exportación. En dichos documentos, la mencionada empresa declaró que el producto a exportar era, en todos los casos, carne de porcino congelada que se acogía a los beneficios de la restitución bajo el código 0203.29.55.9110.

2º. Al objeto de percibir las restituciones correspondientes a dichas operaciones, la Firma exportadora presentó ante el FEGA un total de 101 solicitudes -cuyo desglose consta en las actuaciones- y de las cuales únicamente 11 fueron tramitadas bajo la modalidad de pago normal. Las restantes se abonaron a la empresa interesada de forma anticipada previa prestación, por aquélla, de las preceptivas garantías por importe del 115% de las restituciones a percibir (en las 46 operaciones a las que les era de aplicación el Reglamento (CEE) 3665/87 ) y del 110% (en las 44 operaciones restantes y reguladas por el Reglamento (CE) 800/99 ).

3º. De esta forma, CAMPO NOBLE S.A. percibió un monto de ayudas de 204.381.227 ptas. en concepto de restitución por las exportaciones realizadas durante 1999 y con cargo a los 101 expedientes objeto de análisis: 15.939.780 ptas. por los 11 expedientes de pago anticipado con garantía del 115% y 82.399.759 ptas. por los 44 expedientes de pago anticipado con garantía del 110%. Una vez completa la documentación correspondiente a los expedientes de pago anticipado, FEGA devolvió a la Firma interesada los avales prestados en su día para responder del cumplimiento de los compromisos contraídos en virtud de los anticipos percibidos.

4º. Posteriormente el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales comunicó al FEGA los resultados obtenidos en el control practicado ante la empresa CAMPO NOBLE, S.A. para verificar, al amparo del Reglamento (CEE) 4045/89 , la realidad y la regularidad de las operaciones de exportación de carne de porcino realizadas por dicha Firma durante el año 1999 y beneficiadas de restitución. Las actuaciones de control -según consta en el informe de control emitido al efecto con fecha 06-09-01- consintieron en controles cruzados con proveedores y frigoríficos almacenistas, comprobación de los certificados sanitarios para la exportación de productos alimenticios y de las relaciones comerciales con intermediarios, así como actuaciones en relación con la mercancía producida en la sala de despiece de CAMPO NOBLE, S.A. Atendiendo a los resultados obtenidos en dichas comprobaciones, el Departamento de Aduanas e II.EE. concluyó que la mercancía efectivamente exportada por la mencionada empresa era distinta de la que en su día declaró de exportación, excepción hecha de los productos correspondientes a los DUAS núms. 0941-9-1114, 1261 y 1284 que ha sido considerada correcta.

5º. A la vista de lo anterior, FEGA entendió que CAMPO NOBLE, S.A. únicamente habría acreditado el derecho a las restituciones percibidas al amparo de los expedientes núms. 42625/99, 46496/99 y 46497/99, de pago anticipado con garantía del 110%, y que ascendieron a 5.291.076 ptas., considerándose las restantes restituciones indebidamente percibidas por el operador, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 52.1 del Reglamento (CE) 800/99 , CAMPO NOBLE, S.A. debería integrar la totalidad de las ayudas percibidas con cargo a los 11 expedientes de pago normal (que suman 95.800 euros) incrementadas en los intereses correspondientes calculados en función del tiempo transcurrido entre el pago de esas ayudas y su reembolso. Asimismo, y respecto de los 87 expedientes de pago anticipado, consideró aplicable lo dispuesto en el artículo 11.3 del Reglamento (CEE) 3665/87 , en los 46 expedientes con garantías del 115%, y en el artículo 52.1 del Reglamento (CEE) 800/99 en los otros 41 expedientes con garantías del 110%. En consecuencia, CAMPO NOBLE, S.A. debe reintegrar las cantidades de 732.921,89 euros (637.323, 38 euros más el 15% previsto en el artículo 23.1 del Reglamento (CEE) 3665/87 ) y 509.775,77 euros (463.432,52 euros más el 10% reglamentariamente fijado en el artículo 25.1 del Reglamento (CEE) 800/99 ), importes que deberán incrementarse en los intereses correspondientes calculados desde las fechas en que se devolvieron las garantías hasta el día anterior al del pago.

6º. Proponía, además, la aplicación de las medidas previstas en el artículo 11.1 del Reglamento (CEE) 3665/87 y en el artículo 51.1 del Reglamento (CE) 800/99 según los casos, consistentes en la imposición de una sanción a CAMPO NOBLE, S.A. en función de la diferencia entre las restituciones solicitadas y las efectivamente aplicables. No obstante, esta cuestión no se examina en le procedimiento del reintegro, que ha de resolverse con anterioridad a la apertura del oportuno expediente sancionador

Por resolución de la Presidenta del FEGA de 29 de octubre de 2002, se declaró la caducidad del procedimiento iniciado el día 22 de marzo, y por nueva resolución de 29 de noviembre la Presidenta del FEGA, tras argumentar que la caducidad no produce por sí sola la prescripción de las acciones de la administración, si bien los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción, y que el plazo de prescripción en este caso es de cinco años según, entre otros textos, el artículo 40 de la Ley General Presupuestaria , acordó la incoación de expediente a la repetida firma para determinar si ésta había generado o no el derecho a percibir las restituciones abonadas con cargo a los repetidos 101 expediente de restitución a la exportación de carne de porcino, y para, en su caso, recuperar los importes de ayuda indebidamente percibidas por el operador.

En nueva resolución de la Presidenta de 8 de mayo de 2003 se resuelve el expresado expediente, cuya parte dispositiva recoge: 1º. Declarar que Campo Noble S.A. no justificó la naturaleza, calidad, cantidad y origen de las carnes porcinas exportadas a Rusia durante el año 1999 y beneficios de restitución, habiéndose constatado, además, que los productos exportados eran de una naturaleza muy inferior a la declarada por el operador, sin derecho a restitución. 2ª En consecuencia con lo anterior, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11.33 del Reglamento (CE) 3665/97 y en el artículo 52.1 del Reglamento (CEE) 800/99 , según las fechas de admisión de los DUAS afectados, la mencionada Firma deberá reintegrar a este Organismo un importe de 1.373.477,67 euros, cantidad que deberá incrementarse hasta un total de 1.554.695,07 euros, de acuerdo con la siguiente liquidación de intereses practicada siguiendo los criterios expuesto en el punto quinto de los Fundamentos de derecho (...) . Teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en los citados preceptos, la liquidación de intereses procede por todo el tiempo que transcurra entre el pago indebido y el reembolso, y que la cuantificación anterior se efectúa hasta la fecha de esta resolución, a la cantidad total señalada deberá añadirse, en concepto de intereses un importe de 159,93 euros por día hasta el momento del ingreso efectivo por esa Firma.

La impugnación de la anterior resolución, así como de la Resolución de 10 de junio de 2003 por la que el titular del Departamento desestima el recurso de alzada, constituyen el objeto de este contencioso, que ha obtenido respuesta en la sentencia aquí apelada.

SEGUNDO Fundamenta la parte apelante su oposición en los siguientes motivos:

-Prejudicialidad penal.

-Caducidad del expediente

-Incompetencia de la Inspección de Aduanas

-Carencia de pruebas para acordar el reintegro, ya que la manipulación de documento se está investigando en el proceso penal, y la bondad de la mercancía ha sido certificada por funcionarios.

TERCERO Pasamos a analizar los motivos esgrimidos, que han sido ya planteados y resueltos en las dos resoluciones impugnadas, y escritos habidos en el contencioso, excepto en lo relativo a la expresada incompetencia de la Inspección de Aduanas, y todos ellos han recibido respuesta en la sentencia impugnada, cuya argumentación hemos aceptado.

En cuanto a la prejudicialidad penal, que tiene su apoya apoyo en el art. 10 de la LOPJ , 77.6 de la Ley General Tributaria y 4 de la Ley jurisdiccional 29/1998 , no es de aplicación al caso de autos, y ello no porque se pretenda invadir la competencia propia de la jurisdicción penal (art. 9.3 de la LOPJ ), sino porque el resultado de ésta en la causa penal abierta no conduciría al éxito de la actora aunque obtuviera una sentencia favorable. En esta vía contencioso-administrativa no se resuelve si la actora ha cometido algún delito, tal como se define penalmente, y en este sentido la lectura de los folios 117 y 118 de los autos pone de manifiesto la indeterminación del escrito de denuncia presentado por el Ministerio Fiscal. Se trata en el expediente seguido contra la hoy apelante únicamente de valorar si se han cumplido las previsiones de los Reglamentos rectores de las restituciones a la exportación de productos agrícolas, así Reglamento (CEE) 3665/87 y Reglamento (CE) 800/99 y R.D. 2225/1993 , y actuar en consecuencia, y el hecho de que además puedan haberse cometido hechos constitutivos de infracción penal en modo alguno va a incidir en la obligatoriedad del reintegro, si quedan acreditadas las causas de adopción del acuerdo que así lo exige.

Por consiguiente, se respeta sustancialmente el principio de prohibición de la doble verdad administrativa y penal a la que se refiere la doctrina del Tribunal Constitucional, toda vez que ni estamos en materia sancionadora, ni el fundamento de la actuación de los poderes públicos resulta coincidente.

CUARTO Pasamos a examinar lo relativo a la caducidad del expediente.

Ni el Reglamento (CEE) 3665/87 , de la Comisión, relativo al régimen de restituciones a la exportación para productos agrícolas, ni el Reglamento (CE) 800/99 , aplicable para 44 de las operaciones, presenta regulación sobre el particular, al igual que cualquier otro texto referido a las restituciones a la exportación, siendo de aplicación supletoria del R.D. 2225/1993, que en su artículo 8 establece un procedimiento específico de control de las subvenciones, y que indica en su número 2 "Si no hubiera recaído resolución expresa transcurridos seis meses desde la iniciación, teniendo en cuenta las posibles interrupciones producidas por causas imputables a los interesados, se iniciará el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992 ".

Caducado el expediente, nada se opone a la incoación de uno nuevo siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción, como acaece en autos, y en este nuevo expediente resulta de aplicación el principio de conservación de actos del artículo 66 de la Ley 30/1992 . Por último, esta Sala viene manteniendo que el periodo de caducidad se inicia con la resolución que acuerda la incoación del expediente -valga la cita a la sentencia de 26 de junio de 2002 que formula el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso- y no con la fase de investigación que le haya podido preceder

Del mismo modo, ha de decaer el motivo de nulidad basado en la alegada incompetencia de determinada Inspección de Adunas. Como pone de manifiesto el representante de la Administración, no se nos facilita la norma que prohíbe la intervención de dicha Inspección de Aduanas en el proceso de investigación y acopio de datos y, en todo caso, habría quedado convalidada la actuación tras la incoación y terminación del procedimiento mediante la resolución de la Presidenta del FEGA, confirmada en alzada por el Titular del Departamento.

QUINTO Para terminar, vamos a dar respuesta al motivo sustentado en la carencia de pruebas para acordar el reintegro, ya que la manipulación de documentos se está investigando en el proceso penal, y la bondad de la mercancía ha sido certificada por funcionarios.

El esfuerzo argumental de la parte en cuanto al fondo no puede desvirtuar el buen hacer de la Administración en su función investigadora y de acopio de datos, y en este sentido resulta elocuente la resolución de la Presidenta del FEGA de 8 de mayo de 2003, que en su Hecho cuarto con remisión al informe del 6 de septiembre de 2001, emitido por la Unidad de Inspección del Departamento de Aduanas, va detallando las comprobaciones efectuadas e irregularidades detectadas, haciendo referencia al resultado de controles en relación con las mercancías producidas en la sala de despiece de Campo Noble S.A, al de controles cruzados con los proveedores de la empresa exportadora, con los frigoríficos almacenistas, así como al examen de las relaciones comerciales de esta Sociedad y los intermediarios en las operaciones de exportación con comprobación de los justificantes de cobro.

Es el resultado de toda esta función investigadora, recogida en el Hecho cuarto de la resolución impugnada y desarrollada en los fundamentos de derecho, el que lleva al acuerdo de reintegro, y el que debía ser desvirtuado por la actora a través de los pertinentes medios de prueba, en especial mediante pericial, y frente a ello ni siquiera solicitó en su demanda el recibimiento del recurso a prueba, incluso recabó el dictado de sentencia sin el trámite de conclusiones. De este modo, su pretensión de hacer prevalecer el certificado expedido por el Servicio de Sanidad Exterior como instrumento para evitar el resultado de la investigación sobre el modo en que se llevó a efecto la importación a Rusia de sus productos ha de decaer.

SEXTO Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y declarar conforme a derecho la sentencia impugnada.

Respecto a las costas procesales, procede su imposición a la parte apelante en aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación 421/05, interpuesto por NICOSIA TRADE S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Palomares Quesada, contra la sentencia de 3 de octubre de 2005, recaída en el recurso contencioso administrativo 47/04, seguido por el procedimiento ordinario, en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 , resolución que se confirma; con condena en costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la Oficina de origen, junto con el expediente en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Fue publicada la anterior sentencia en la forma acostumbrada. Madrid a