Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 334/2004 de 26 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintiseis de octubre de dos mil cinco.

Visto por la Sala constituida por los Srs. Magistrados relacionados al margen el Recurso

contencioso administrativo interpuesto por DON Humberto, representado por la

Procuradora Dª. María Luisa Estrugo Lozano, contra la resolución de la Subsecretaria del Interior

de fecha 16 de abril de 2004, por delegación del Ministro del Interior, en la que se desestima la

reclamación de indemnización a consecuencia de responsabilidad patrimonial de la Administración;

habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por

su Abogacía. La cuantía del recurso es de 65.477,70 euros.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

1) Presentado el recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso, con abono del importe 769.295,49 euros, (128.000.000 pts.) por los daños producidos por la resolución anulada de la Secretaría De Estado de Seguridad, de fecha 12 de noviembre de 1993.

2) Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.

3) Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, por auto de 4 de noviembre de 2004 se acordó dicho recibimiento, con el resultado que consta en autos.

4) En trámite de conclusiones las partes presentaron el correspondiente escrito, en el que cada una de ellas se ratificó en sus respectivos pedimentos.

5) Se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 25 de octubre de 2005, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.

VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Subsecretaria del Interior de fecha 16 de abril de 2004, por delegación del Ministro del Interior, en la que se desestima la reclamación de indemnización a consecuencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

El objeto del recurso es determinar si DON Humberto tiene derecho a ser indemnizado en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la anulación por sentencia de la Sala 3ª (Sección 6ª) del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2001, la resolución del de la Secretaría De Estado de Seguridad, de fecha 12 de noviembre de 1993.

A juicio del recurrente concurren los requisitos para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado, ocasionándole unos gastos que especifica en su escrito de manda y que en total ascienden a la suma de 769.295,49 euros, (128.000.000 pts.).

SEGUNDO: Del expediente administrativo se deducen los siguientes hechos:

1º.- El 23-9-1993 el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la Octava Región (Valladolid) formuló denuncia en la Comisaría de Policía de Burgos contra el odontólogo de nacionalidad colombiana D. Humberto, que regentaba una clínica dental en Burgos, como presunto autor de prácticas profesionales irregulares denunciadas a su vez por otro odontólogo colombiano que había trabajado con él. Aportaron como prueba documental unas denominadas "Normas generales de relación con los odontólogos de la organización dental "SONRISAS" confeccionadas por el Sr. Humberto, organizador y director de una red de clínicas dentales.

2º. Las diligencias policiales instruidas, dieron lugar a la incoación de:

- Diligencias Previas 667/93 sobre usurpación de funciones y calidad por el Juzgado de Instrucción n° 8 de Burgos.

- Expediente de expulsión del territorio nacional por el, entonces, Gobierno Civil de Burgos.

3º Por resolución de la Secretaría de Estado para la Seguridad de 12-11-93 fue acordada la expulsión del territorio nacional y por cinco años del reclamante por "estar implicado en actividades contrarias al orden publico, carecer de medios licitas de vida y desarrollar actividades ilegales.

4º El 5-4-1 994 el Juzgado de Instrucción n° 8 de Burgos dicta Auto autorizando su salida de España.

5º Localizado en la provincia de Córdoba, a donde había trasladado su domicilio, la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de la capital le conmina para que abandone el territorio nacional, dándole un plazo de siete días para que, voluntariamente y a su costa, salga del país, lo que no llevó a cabo hasta mediados o finales de agosto de 1994 en que se trasladó a Italia.

6º La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por Auto de 15-7-1994, suspendió cautelarmente la ejecución de la medida de expulsión.

7º El 4-11-1994 la titular del Juzgado de Instrucción n°8 de Burgos dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones de las Diligencias Previas 667/93.

8º El 19 de marzo de 1997 la Sala de lo Contencioso-Administrativo dicta sentencia desestimatoria del recurso y declara conforme a Derecho la resolución de expulsión. En dicha sentencia se recogen las siguientes actuaciones del Sr. Humberto:

" 1°) Proponer a los interesados que van a establecerse como odontólogos en sus clínicas, el hacerse pasar por estudiantes dada la facilidad -dice- de poder obtener así la respectiva tarjeta provisional de residencia, a fin de no tener que estar obligados a cruzar la frontera cada tres meses para la renovación periódica del visado de turista (práctica esta, a su vez, que ya de plano sería igualmente rayana en el fraude de Ley cuando la persona en cuestión, en efecto, se dedica a cualquier cosa menos al turismo), tal y como puede verse en la página 7, párrafo 50 deI susodicho documento "Normas generales...";

2°) Ofrecer a los "reclutados" su intermediación para lograr que se homologue su título profesional ante nuestras autoridades, si fuere necesario recurriendo al tráfico de influencias, lo que podría requerir -aclara- el pago de una suma de dinero que aquéllos habrán de desembolsar (obviamente no dirigida a él, sino al funcionario competente cuya voluntad se compraría): ver página 8, párrafo -2° (epígrafe 10)- de las "Normas",

3°) Lejos de aleccionar inequívocamente a los recién llegados sobre el deber de regularizar sus situación -y, como no, de la imposibilidad que tienen de trabajar hasta tanto no resuelvan el problema-, el recurrente, que no ve inconveniente en que desde el principio se pongan a trabajar sin permiso alguno, les sugiere incluso que "sopesen" las ventajas e inconvenientes derivados de mantenerse ilegales y cita expresamente como ejemplo de lo primero el no tener que pagar al fisco ino están dados de alta en Hacienda, lo que les supondría "más beneficiosa; ver página 9, párrafo 50 (epígrafe 1 1) de la "Normas";

4º) El actor, asumiendo ya a priori que alguno de sus empleados podría verse sujeto a sanciones del Ministerio de Trabajo, contempla el reparto de los gastos irrogados para el pago de las multas correspondientes, a razón de un 60% por la clínica y un 40% por el odontólogo afectado, ya que, con sus propias palabras, "la empresa (o sea él) no puede llevarse solos los platos rotos, los daños, las pérdidas, sino a veces ganar, a veces perder, pero a hora de perder no puede perder sola, porque si estarnos a la hora de ganar, estaremos también a la hora de perder": ver página 12 (último párrafo) y 13 (tres primeros párrafos) de las "Normas".

5º) La incorporación del sujeto a una de esas clínicas conllevaba, además de la imposición de una serie de controles personales claramente inconstitucionales, al limitar su derecho a la libertad de circulación, ex art. 19 CE (por ejemplo, obligando a comunicar previamente cualquier salida de la ciudad donde estuvieren residiendo -ver página 16, párrafo 40 de las Normas) y el de libertad de ejercicio de la profesión, artículo 35.1 CE.. Así: a) el recién llegado debe comprometerse con la Empresa por una duración mínima de 18 meses de trabajo página 4, párrafo 2° y siguientes, epígrafe 6, de las Normas-, período éste que puede extenderse hasta los tres años o 36 meses, si la persona obtiene la homologación de su título "mediante la instrumentación de alguna influencia" por su parte, página 8, párrafo 3°, epígrafe 10 de las Normas-; b) sin embargo, prohibe a cualquier odontólogo que ya hubiere abandonado la clínica, el poder establecerse por su cuenta en la misma ciudad o en sus aledaños hasta un "radio de cincuenta kilómetros durante un período de dos años", página 8, párrafo 1°, epígrafe 9°, de las Normas. Ello, sin olvidar tampoco el empleo de condiciones leoninas en lo que era la relación contractual entre el recurrente y sus empleados, tanto en cuanto al porcentaje de ganancias que detraía para sí, como en cuanto a las cuantiosas indemnizaciones ("sanciones", las llama) fijadas' unilateramente por él, ante el eventual incumplimiento por alguno de sus subalternos, de determinadas cláusulas reguladoras de su trabajo (por abandonar anticipadamente la clínica antes de los 18/36 meses, por no anotar oportunamente cualquier ingreso recibido de un cliente), y la constitución de un fondo de reserva para afrontar los gastos extraordinarios adeudados por aquéllos, (por ejemplo, para pagar esas indemnizaciones, si surgen, etc.), para lo cual les detrae parte de sus ganancias mensuales".

9º Recurrida dicha sentencia en casación, la Sala correspondiente del Tribunal Supremo dictó sentencia estimatoria el 7-11-2001 declarando la disconformidad con el Derecho de la Sentencia de la Audiencia Nacional y de la repetida resolución administrativa dejándola sin efecto.

TERCERO.-El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que ya venía previsto con anterioridad en similares términos por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1.954, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto Refundido de 26 de julio de 1.957, y está recogido igualmente en el artículo 106.2 de la Constitución.

El artículo 142.4 de la misma Ley 30/1992, de 26 de noviembre -semejante en lo que ahora interesa a lo que establecía el artículo 40.2 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1.957-, dispone que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización".

En la interpretación de este precepto se viene manteniendo reiteradamente por el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 11 de marzo de 1.999, 13 de enero de 2.000 o 12 de julio de 2.001), que dicho artículo "sólo puede ser entendido en el sentido de que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello suponga obstáculo para que tal derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes requisitos" establecidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin que quepa "interpretar el precepto que nos ocupa con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad". Esto es, dicho artículo "afirma la posibilidad de que tal anulación sea presupuesto inicial u originador para que tal responsabilidad pueda nacer siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con carácter general para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración" y que son la existencia de un hecho imputable a la Administración, lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, relación de causalidad entre el hecho y el perjuicio y que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

En línea con ello, se advierte que "en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad. En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo". Lo que es también aplicable a aquellos supuestos "en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución".

Así pues, la anulación de un acto administrativo ni presupone ni excluye el derecho a la indemnización, que está condicionado a la concurrencia de los requisitos propios de la responsabilidad administrativa. Dicha concurrencia, "si se quiere, ha de ser examinada con mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos". En concreto, la peculiaridad se encuentra en el análisis de la obligación de soportar el daño. Si el acto del que deriva el daño fue dictado en el ejercicio de la potestad discrecional o en la apreciación de un concepto jurídico indeterminado, existe la obligación de soportar el daño cuando la decisión administrativa, amén de respetar los elementos reglados, es razonada y se mantiene en los márgenes de lo razonable. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de las resoluciones. Sobre esta base, sólo cabría satisfacer indemnización cuando hay una improcedencia objetivamente apreciada "a posteriori", en los casos de inexistencia del hecho, objetivamente entendida (el hecho no tuvo lugar) o subjetiva (el hecho no tuvo lugar para el interesado), tal como se significa, entre otras muchas, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1.996 y de 21 de enero de 1.999.

CUARTO.- Si aplicamos la anterior doctrina al caso de autos, vemos que tales circunstancias no concurren en el supuesto enjuiciado, ya que, como bien se infiere de la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo la revocación de la Sentencia de la Audiencia Nacional y del acto administrativo de expulsión no respondió a la inexistencia del hecho, puesto que el Alto Tribunal no cuestiona los hechos enjuiciados, que según la Audiencia Nacional "constituyen una verdadera "actividad" reiterada y sistemática que más allá de favorecer la inmigración ilegal, encarna una actividad dirigida a desobedecer buena parte de la legalidad que le rodea..", sino en la existencia de indefensión por parte del sancionado, puesto que la imputación de la propuesta de Resolución y posterior acto sancionador, se concretó a los "actos contrarios al orden público" (art 26.1.c) de la Ley Orgánica 7/1985, mientras que la sentencia de la Sala de instancia, consideró que la conducta era de "actividades contrarias a los intereses españoles, y aunque dicha conducta aparece en el mismo apartado del art. 26.1.c), se trata de conductas diferentes, con bienes jurídicos diferentes y valores jurídicos distintos. Dicha extensión dice Tribunal Supremo en la sentencia de marras, "en contra de las garantías del expedientado efectuada por la Sala de instancia, sin al menos, darle audiencia para que formule alegaciones, en los términos del artículo 43.2 de la Ley de la Jurisdicción de de 19956, sitúa al hoy actor en una posición de indefensión"

En definitiva, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo no cuestiona la realidad de los hechos, que con independencia de la calificación jurídica que se les pueda otorgar a efectos sancionadores, a lo largo del expediente se desprende por parte del hoy recurrente un cúmulo de actividades ilícitas que por fuerza debían generar la respuesta de la Justicia y de la Autoridad Administrativa, como efectivamente ocurrió, y por lo que a nosotros nos importa, vemos como la Administración actuó dentro de los márgenes legales y sobre una base fáctica comprobada, sin incurrir en un error palmario o equivocación manifiesta, siendo así que el ahora actor debió soportar las consecuencias del ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la Administración.

Y por el contrario, resultaría fuera de toda lógica y contrario al principio de justicia, que el Estado asumiera la obligación de reparar e indemnizar a quien constantemente viene violando su sistema de legalidad, por el ejercicio de unas actividades que en su mayoría están impregnadas de una clara ilicitud.

Por todo ello, a juicio de la Sala no concurre uno de los requisitos esenciales del instituto de la responsabilidad patrimonial, el carácter antijurídico de la lesión, pues, se insiste.

En consecuencia, han de estimarse los criterios mantenidos por la Administración del Estado en la resolución impugnada, que es conforme con la STS de 12-VII-01, cuando reconoce a la Administración un determinado margen de apreciación dentro de lo razonado y de lo razonable, conforme con los criterios de la jurisprudencia y con respeto absoluto a los aspecto reglados que pudieran concurrir, sin que se haya hecho desaparecer el carácter antijurídico de la actuación del interesado y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos para operar el instituto de la responsabilidad patrimonial, lo que con lleva al deber del administrado a soportar las consecuencias de esa valoración.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso.

QUINTO.-. No concurren las causas expresadas en el arto 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de DON Humberto, representado por la Procuradora Dª. María Luisa Estrugo Lozano, contra la resolución de la Subsecretaria del Interior de fecha 16 de abril de 2004, por delegación del Ministro del Interior, en la que se desestima la reclamación de indemnización a consecuencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, acto que confirmamos por ser conforme a derecho; sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma acostumbrada, en Madrid a de de 2.005 de todo lo cual yo, el Secretario judicial, doy fe.