Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 18/2002 de 27 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil cinco.

Visto el presente recurso contencioso- administrativo cuyo conocimiento ha correspondido a esta

Sección Séptima de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional con el número

18/2002, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Larré en

representación de la entidad BROADNET CONSORCIO, SA., contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 30 de noviembre de 2001, en materia de tasa de

reserva de dominio público radioeléctrico. En los presentes autos ha sido parte la Administración

demandada representada por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente la Sra. Dª. Mª Dolores de Alba Romero, Magistrado de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte recurrente se interpuso el presente recurso mediante escrito presentado ante esta Sección en fecha 11 de enero de 2002.

SEGUNDO: Por providencia de fecha 12 de enero de 2002, se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, que efectuó por medio de escrito presentado en fecha 18 de septiembre de 2002, en el que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se resuelva: 1º Anular la resolución del TEAC de fecha 30 de noviembre de 2001, que desestima la reclamación interpuesta contra liquidación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico girada por la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, en el expediente M ZZ-0020010, por el concepto de tasa de dominio publico radioeléctrico, correspondiente al servicio fijo punto a multipunto, periodo entre 1 de enero de 2002 y 31 de diciembre de 2001, y contra la resolución de la misma Secretaria de Estado de 10 de abril de 2001.

2º Declarar que la liquidación indicada en concepto de tasa por reserva de dominio público radioeléctrico correspondiente al establecimiento y la explotación de una red publica fija de acceso radio, es nula de pleno derecho.

3º Subsidiariamente, anule dicha liquidación por ser contraria a las exigencias del Derecho Comunitario y a la Constitución, los artículos 66 de la Ley 13/2000 y 14 de la Ley 14/2000, que han servido de fundamento a aquella.

4º Previamente a dictarse sentencia deberá plantearse cuestión prejudicial ante el Tribunal de la Unión Europea , con objeto que se determine si los artículos 66 de la Ley 13/2000 y 14 de la Ley 14/2000, que regulan en España la tasa que grava la reserva del espectro radioeléctrico son conformes a la normativa comunitaria y en especial a los artículo 11.2 de la Directiva 97/13/CE y 13 de la Directiva 2002/20/CE .

5º Que en su caso se plantee cuestión de inconstitucionalidad de los citados artículos con los artículos de la Constitución, 9, 24 y 31.

CUARTO: De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

QUINTO: Concluida la tramitación del presente recurso, se señalo para votación y fallo el día 13 de octubre de 2005, lo que tuvo lugar. Se han observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente impugna la resolución del TEAC de fecha 30 de noviembre 2001, que tiene su base en los hechos siguientes: La Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información notificó a la recurrente, liquidación por el concepto de Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, expediente MZZ-0020010, por importe de 9.606.978,63 €, correspondiente al período anual de 2001, contra la que se interpuso reclamación económico administrativa.

Alega la parte actora, que por orden de 10 de marzo de 2000, se llevo a cabo la resolución del concurso y el otorgamiento de la licencia que disfruta, la formalizaron de dicha licencia tuvo lugar mediante documento de 18 de abril de 2000. Esta licencia llevaba aparejada la concesión de dominio publico radioeléctrico necesario para su prestación, cuyo ámbito se especifica en la reserva del espectro radioeléctrico, delimitando las subbandas de frecuencia que incluye, comprendiendo un numero de unidades de reserva radioeléctrica de 56.670.880.000. El 29 de marzo de 2001, se emitió por la Secretaria General de Telecomunicaciones y para la sociedad de la Información liquidación por la Tasa de Dominio Publico Radioeléctrico, correspondiente a dicha licencia y periodo 2001. Dicha liquidación constituye la base del presente recurso.

SEGUNDO: La parte recurrente en su demanda sostiene que: 1) Debe estarse a o dispuesto en el articulo 73 de la Ley General de Telecomunicaciones. 2) Violación de la normativa comunitaria vigente en materia de telecomunicaciones, solicitando que se plantee cuestión de prejudicialidad respecto de si el articulo 14 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre y el articulo 66 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre son, con conformes con el articulo 11.2º de la Directiva 97/13/CE y con el articulo 13 de la Directiva 2002/20/CE y, concretamente, si la mencionada regulación de la tasa garantiza el uso optimo de dicho recurso y tiene en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia. 3) Violación de los principios de Seguridad Jurídica y de Interdicción de la Arbitrariedad de los Poderes Públicos. 4) Carácter confiscatorio de la Tasa. 5) Inadecuada utilización de la Ley de Acompañamiento para incrementar el importe de la tasa. 6) Violación de principio de Legalidad Tributaria del artículo 31 de la constitución. 7) Modificación de los presupuestos economicos existentes en el momento de formalización de la licencia por la nueva regulación de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico. 8) Irregularidades en el acto de liquidación determinante de su nulidad de pleno derecho.

A estas alegaciones y pretensiones se opone el Abogado del Estado.

TERCERO: En primer lugar debe examinarse la cuestión de inconstitucionalidad que se plantea en la demanda ya que, de ser estimada, impediría entrar a conocer del resto de las cuestiones planteadas. La recurrente solicita que se plantee ante el Tribunal Constitucional dicha cuestión, respecto a la conformidad con la CE de los artículos 66. de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2001, Ley 13/2000, que cuantifica los parámetros que determinan la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y del articulo 14 de la Ley 14/2000.

A la hora de resolver el presente recurso contencioso administrativo el TC ha dictado auto de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por este Tribunal respecto al apartado 2.2.4 del Art. 66 Ley 13/2000 de Presupuestos Generales del estado para 2001 por contrario a los Art. 9.3, 31.1 y 38 CE. El Art. 66 mencionado fija los parámetros para calcular el valor de la URR que se concreta para el año 2001 en orden al cálculo de la base imponible de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y para el TC dichos parámetros no carecen de una finalidad razonable al ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso, calculándose para el ejercicio 2001 en relación a la utilidad potencial razonablemente esperable y no en función del rendimiento efectivamente obtenido tras el uso privativo o especial del dominio público. Y en ese auto del TC de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: " En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión".

De lo expuesto anteriormente es fácil deducir la improcedencia de la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita por la parte recurrente.

CUARTO: Se solicita también se plantee cuestión prejudicial en los términos ya manifestados.

Como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 de julio de 2004 y 12 de febrero de 2003, "Los tribunales nacionales son también comunitarios en cuanto han de aplicar el Derecho de la Comunidad. Sólo cuando la interpretación cree problemas insolubles a juicio del órgano judicial procede reclamar la ayuda exegética del Tribunal de Luxemburgo y éste no parece ser el caso. "

"Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.- Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia .... con arreglo a la doctrina del "acto claro" (especialmente recogida en la Sentencia Cilfit, de 6 de octubre de 1982, que matizó la doctrina ya contenida en la Sentencia Da Costa, de 27 de marzo de 1963, y que se refleja también en la llamada doctrina Pescatore) tal obligación quiebra en los supuestos que al Tribunal no se le susciten dudas acerca de la interpretación del precepto comunitario."

QUINTO: Las Directivas mencionadas por el recurrente, en su s artículos referenciados establecen que Directiva 13/1997 de 10 abril 1997

Artículo 11. Cánones y gravámenes para las licencias individuales

1. Los Estados miembros garantizarán que todo canon impuesto a las empresas en el marco de los procedimientos de autorización tenga por único objetivo cubrir los gastos administrativos que ocasione la expedición, gestión, control y ejecución del régimen de licencias individuales aplicable. Los cánones por una licencia individual deberán ser proporcionados en relación con el trabajo que supongan y se publicarán de manera adecuada y suficientemente detallada, a fin de facilitar el acceso a la información relativa a los mismos.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando se trate de recursos escasos, los Estados miembros podrán autorizar a sus autoridades nacionales de reglamentación a imponer gravámenes que tengan en cuenta la necesidad de garantizar el uso óptimo de dichos recursos. Estos gravámenes no podrán ser discriminatorios y habrán de tener en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia.

Directiva 20/2002 de 7 marzo 2002

Artículo 13. Cánones por derechos de uso y derechos de instalar recursos

Los Estados miembros podrán permitir a la autoridad pertinente la imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos. Los Estados miembros garantizarán que estos cánones no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del art. 8 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva marco).

La parte actora considera que la modificación introducida en la tasa, es contraria a dichos preceptos puesto que produce un régimen de desigualdad en relación con las cadenas nacionales y autonómicas públicas, y además puesto que se ha suprimido el destino que debía darse al importe de las tasas, la investigación y mantenimiento sobre el espacio de dominio público radioeléctrico, siendo paradójico que se destinase a financiar a dichas cadenas, y que por otro lado conculca el principio de libre competencia.

Aplicando la doctrina jurisprudencial en cuanto al planteamiento de la cuestión prejudicial planteada, y teniendo en cuenta que contra la sentencia que se dicte en este recurso puede interponerse recurso de casación, lo que es demostrativo que no se tratará en ningún caso, de una sentencia definitiva, no existe la obligación de plantear la cuestión.

Además se puede llevar a cabo la interpretación de dichos preceptos en concordancia con las normas comunitarias.

Tres cuestiones principales se plantean:

UNA: si el importe de al tasa habrán de tener en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia.

La afirmación realizada por la parte actora, no ha sido probada, por lo tanto la mera afirmación o sospecha de que pueda suceder tal cosa, no quiere decir que se produzca la infracción de las normas Europeas Comunitarias cuando la modificación legal o reglamentaria no prevea de forma especifica esta finalidad, ni otra especialmente, por lo que deberá estarse a los actos de aplicación concretos, pues no debe olvidarse que se está llevando a cabo una revisión de un acto determinado que ya ha vista la luz en la realidad jurídica.

DOS: Que no sean discriminatorios. el Tribunal Constitucional, en auto de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: "En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión". Si llega a esta conclusión el Tribunal Constitucional quiere decir que tampoco existe discriminación en su aplicación, atendiendo a las razones que se han tenido en cuenta para fijar la tasa y su cuantía.

TRES: En todo caso, lo cierto es que nos hallamos ante un bien escaso cuya utilización ha de ser objeto de una regulación especial y sometida a ciertas condiciones y autorizaciones

Por lo expuesto se considera que no existe motivo para el planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada.

SEXTO: Se afirma por la parte recurrente que no tiene la condición de sujeto pasivo. Ya por esta Sección se ha dictado sentencia resolviendo esta cuestión aun cuando haya sido respecto de otra entidad, cuyo criterio se mantiene y se reproduce seguidamente en lo esencial.

Resulta obligado poner de manifiesto que la entrada en vigor de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y la consiguiente derogación, casi en su totalidad, de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, supuso un cambio radical en la normativa básica del sector de las Telecomunicaciones, pasándose de una prestación de los servicios en régimen de monopolio u oligopolio a su prestación en régimen de libre competencia, previa obtención de la correspondiente licencia individual o autorización general. Con anterioridad a esta Ley el Ente Público Retevisión disfrutaba del monopolio para la prestación de servicios de difusión pero al entrar en vigor la L. G. Telecomunicaciones en lo que se refiere a los servicios de difusión se respetaba el monopolio hasta su conclusión el 2 abril 2000, y una vez concluido el mismo entraría en juego el principio de la libre concurrencia para la prestación de los servicios portadores de los citados servicios de difusión.

La Orden 9 marzo 2000 en su Disposición Transitoria cuarta señala:

"1. Una vez finalizado el plazo inicial de diez años, al que se refiere el artículo 11 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, y conforme a lo previsto en la disposición transitoria segunda de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, "Retevisión, Sociedad Anónima" prestará directamente el servicio portador, mediante la utilización de las frecuencias afectas a su red, en los términos y condiciones resultantes de la licencia B1 de la que es titular. A estos efectos, se procederá, de oficio, a practicar las correspondientes inscripciones en los respectivos Registros. La prestación por ·"Retevisión, Sociedad Anónima" del indicado servicio tendrá la consideración de obligación de servicio público, de conformidad con lo previsto en la Ley General de Telecomunicaciones.

Y continúa regulando determinadas especificaciones a tener en cuenta para poder utilizar la infraestructura que será utilizado como elemento portador.

SEPTIMO: La tasa que nos ocupa fue creada por la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, estableciendo que el dominio público radioeléctrico se grave con un canon destinado a protección, ordenación, gestión y control del espectro radioeléctrico. La Disposición Final Única de la mencionada Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, autorizaba al Gobierno para dictar las disposiciones necesarias para su desarrollo y aplicación. Así el Gobierno promulgó, en cuanto aquí interesa, el Real Decreto 1017/1989, de 28 de julio, que es el que contiene la regulación reglamentaria del canon de dominio público radioeléctrico configurando tanto su hecho imponible, como el sujeto pasivo, la base y tipo de la imposición y el devengo.

La Ley 8/1989 de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos creó la categoría del precio público definiéndolo en el art. 24 a) como "las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público".

La Orden del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 17 de noviembre de 1992 vino a fijar la cuantía del canon a la par que adaptaba su naturaleza jurídica, que pasó a ser, de un tributo establecido en función de la utilización del dominio público -una tasa, según la redacción original del art. 26 LGT,- un precio público de acuerdo con la modificación introducida en el concepto de tasa y la implantación de la nueva categoría de precios públicos que realizó la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, arts. 6º y 24 y Disposición Adicional Primera. Y se configura el canon de que se trata como un precio público, ya que, «no constituyendo, en definitiva, más que una contraprestación pecuniaria que se satisface por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público radioeléctrico, entra de lleno en la definición que el artículo 24 de la Ley 8/1989 establece para los precios públicos»; y ello con la consecuencia de poderse fijar o modificar, en cuanto ahora interesa, por Orden Ministerial, «salvo que una Ley Especial disponga lo contrario» -art. 26.1-.

La Sentencia 185/1995, de 14 de diciembre, del Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de parte del art. 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989, en cuanto aquí interesa, sustrajo del concepto de precio público, tanto las contraprestaciones pecuniarias por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, como las derivadas de la prestación de servicios o realización de actividades en régimen de Derecho público, si tales servicios o actividades eran de solicitud o recepción obligatoria para los interesados -que no tendrían otra alternativa para evitar su pago que la renuncia a las prestaciones correspondientes- o no eran prestados o realizados por el sector privado, contraprestaciones éstas que la sentencia constitucional englobó en el amplio concepto de prestación patrimonial de carácter público -art. 31.3, citado, de la Constitución- y para las cuales era insoslayable, por tanto, el respeto del principio de legalidad.

Con la Ley General de Telecomunicaciones Ley 11/1998 de 24 abril se viene a regular la tasa del dominio público radioeléctrico, y así lo disponía el art. 73 en su primitiva redacción.

En su artículo 13. Hecho imponible.

Constituye el hecho imponible la reserva de cualquier frecuencia del dominio público radioeléctrico, en favor de una o varias personas físicas o jurídicas.

Artículo 14. Sujeto pasivo.

Serán sujetos pasivos de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico las personas o entidades en cuyo favor se realice, independientemente de que hagan o no uso de ella.

Para dar mayor cobertura legal a la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, el artículo 73 de la L. G. Telecomunicaciones fue modificado por la Ley 14/2000 de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social de 29 diciembre, pero las modificaciones introducidas por dicha ley consistieron en elevar el rango normativo de fijación y modificación de la cuantía de la tasa, y así en su punto 3 establece: la cuantificación de los parámetros anteriores se determinará por Ley de Presupuestos Generales del Estado.

«Artículo 73. Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

1. La reserva de cualquier frecuencia del dominio público radioeléctrico a favor de una o varias personas o entidades se gravará con una tasa anual en los términos que se establecen en este artículo.

Para la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados, se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario.

Para la determinación del citado valor de mercado y de la posible rentabilidad obtenida por el beneficiario de la reserva, se tomarán en consideración, entre otros, los siguientes parámetros:

1º El grado de utilización y congestión de las distintas bandas y en las distintas zonas geográficas.

2º El tipo de servicio para el que se pretende utilizar la reserva y, en particular, si éste lleva aparejadas las obligaciones de servicio público recogidas en el Título III.

3º La banda o sub-banda del espectro que se reserve.

4º Los equipos y tecnología que se empleen.

5º El valor económico derivado del uso o aprovechamiento del dominio público reservado.

2. El importe a satisfacer en concepto de esta tasa será el resultado de multiplicar la cantidad de unidades de reserva radioeléctrica del dominio público reservado, por el valor que se asigne a la unidad. En los territorios insulares, la superficie a aplicar para el cálculo de las unidades radioeléctricas que se utilicen para la determinación de la tasa correspondiente se calculará excluyendo la cobertura no solicitada que se extienda sobre la zona marítima. A los efectos de lo dispuesto en este apartado, se entiende por unidad de reserva radioeléctrica un patrón convencional de medida, referido a la ocupación potencial o real, durante el período de un año, de un ancho de banda de un kilohercio sobre un territorio de un kilómetro cuadrado.

3. La cuantificación de los parámetros anteriores se determinará por Ley de Presupuestos Generales del Estado.

OCTAVO: La entidad recurrente manifiesta en su demanda que no es sujeto pasivo de la tasa en tanto en cuanto el art. 73.5 L. G. Telecomunicaciones. establece que: "El pago de la tasa deberá realizarse, tanto por los titulares de estaciones radioeléctricas emisoras como por los titulares de las meramente receptoras que precisen de reserva radioeléctrica. Las estaciones meramente receptoras que no dispongan de reserva radioeléctrica estarán excluidas del pago de la tasa. El importe de la exacción será ingresado en el Tesoro Público". Y se dice que es un mero usuario del servicio y hasta que no se registren a su nombre las bandas correspondientes no será sujeto pasivo.

De la lectura del art. 73 se aprecia que se grava con la tasa anual la reserva de cualquier frecuencia del dominio público radioeléctrico, y es una tasa de cuyo pago solo están excluidas las estaciones meramente receptoras que no tengan reserva radioeléctrica.

La entidad recurrente ostenta una reserva radioeléctrica para la emisión de su programación: esto es precisa de la utilización del espectro radioeléctrico para sus emisiones, y ese uso del espacio radioeléctrico precisa de un título habilitante para cuya obtención exige la aportación de una compleja documentación técnica que justifique la utilización del espacio en relación con el servicio que se pretende prestar, y por supuesto, como dice el art. 10 de la Orden 9 marzo 2000, ese uso devengará la tasa del art. 73 L. G. Telecomunicaciones.

La Orden 9 marzo 2000 en su Artículo 42. Concesiones de dominio público radioeléctrico para servicios de radiodifusión sonora y de televisión

La utilización del dominio público radioeléctrico para la instalación y explotación de redes de transporte de señales de los servicios de radiodifusión sonora y de televisión tendrá la consideración de afecta a la explotación de una red pública de telecomunicaciones de las reguladas en la Orden Ministerial de Licencias Individuales y requerirá la correspondiente concesión demanial otorgada por la Administración General del Estado.

La difusión de las señales a que se refiere el art. 25.1 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones a una pluralidad de destinatarios utilizando, como soporte, el dominio público radioeléctrico tendrá la consideración de uso del dominio público afecto a una concesión de servicio público de difusión. El derecho de uso se otorgará por la Administración del Estado mediante concesión demanial de conformidad con lo previsto en los Planes Técnicos Nacionales de radiodifusión y televisión a quien disponga del correspondiente título habilitante para la prestación de estos servicios.

La entidad recurrente, sostiene que no es sujeto pasivo del tributo y que tiene un contrato por el cual presta el servicio portador de la señal de televisión. Tal utilización de los portadores como instrumento para los servicios de difusión, no afecta a la titularidad de las frecuencias y esa titularidad de frecuencias es la que ostenta el sujeto pasivo de la tasa anual que nos ocupa (art. 73.1), siendo la reserva de esas frecuencias de dominio público radioeléctrico el hecho imponible de la tasa.

Para la explotación del servicio que presta, la entidad demandante es concesionario de unas frecuencias de difusión y ello exige un centro emisor con las pertinentes instalaciones radioeléctricas, lo cual supone el sometimiento de la recurrente a la concesión administrativa correspondiente y esa concesión administrativa tiene naturaleza contractual, concebida como un título jurídico estable que confiere a su titular un derecho subjetivo para la utilización privativa del dominio público, en este caso radioeléctrico, pagando el canon o tasa correspondiente a la concesión administrativa.

NOVENO: No se puede admitir la afirmación que hace la parte recurrente que al elevar el rango de la norma que podrá modificar el importe de la tasa se le causa indefensión, cuando la Ley es la máxima expresión de garantía dentro de un Estado de Derecho y democrático, no solo por el control parlamentario, que es donde se deben discutir estas cuestiones, cumpliendo el mandato de reserva legal, sino además porque se podrá discutir en vía jurisdiccional la aplicación en los casos concretos.

El hecho imponible de la tasa viene determinado por la reserva de cualquier dominio público radioeléctrico a favor de una o varias personas o entidades, y el objetivo de la tasa es garantizar el uso óptimo del espectro radioeléctrico, esto es, fomentar la actividad de los operadores en el desarrollo de tecnologías innovadoras que impliquen un ahorro en el uso del espectro ocupando el menor espacio posible. Con este tributo se trata de asegurar el uso del espectro radioeléctrico, el uso óptimo de ese espectro por tratarse de un recurso escaso, cuyo uso insuficiente o ineficaz perturbaría el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones e impediría a otros operadores entrar en el mercado mejorando la utilización insuficiente, lo que atentaría contra la competitividad del mercado. Por ello con la tasa se quiere obtener el valor de mercado de ese uso del espectro radioeléctrico y el beneficio potencial que del mismo pueda obtenerse por su explotación. Esa rentabilidad que otorga el uso del recurso escaso, es la que incita a un uso óptimo del espectro radioeléctrico, lo cual no daña ni las expectativas de negocio de las empresas, ni la entrada de nuevas operadoras en el mercado, ni el avance y desarrollo de nuevas tecnologías que no depende del importe del tributo que nos ocupa sino de otras razones de mercado que son ajenas a la cuestión litigiosa.

Se desestiman también las alegaciones de arbitrariedad y discriminación realizadas por la parte actora, cuestiones que deberían haberse resuelto dentro del ámbito de la cuestión de inconstitucionalidad planteada y que ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional mediante auto declarándola inadmisible.

DECIMO: Queda por analizar la afirmación que hace la parte recurrente, con la modificación introducida se ha producido un cambio en las condiciones de la concesión que conlleva un desequilibrio financiero.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2004, dice que:

"El equilibrio económico financiero es una formula excepcional que supone ponderar las cargas y las ventajas derivadas del contrato, y que no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos."

Por su lado la de 16 septiembre 2004, sostiene que: "la parte pretende que en el contrato típico de gestión de servicio publico, según determinada jurisprudencia de este Tribunal Supremo que se cita, el equilibrio económico financiero supone que la Administración está obligada a compensar de los perjuicios derivados del alea o riesgo empresarial"

Pero en todo caso debe llevarse a cabo la prueba de la producción de dicho desequilibrio producido por la modificación introducida por al administración en los términos de la concesión, puesto que no se discute la potestad que en tal sentido tiene, como le reconoce el artículo el artículo 164 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 18 de mayo de 1995 (hoy art. 163 del R.D. Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y antes artículo 221 de Decreto Legislativo 3410/1975).

En el presente caso no puede afirmarse que la modificación introducida haya supuesto un desequilibrio económico entendiendo por tal aquella situación perjudicial para el empresarial, puesto que no se ha hecho prueba de ello alegando simplemente que se ha elevado el coeficiente multiplicador pero sin probar su repercusión en la situación financiera de la empresa.

Por todo lo expuesto se desestima el presente recurso contencioso administrativo.

Al no apreciarse ni temeridad ni mala fe no procede hacer expresa condena en costas (art. 139 LJCA).

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo con el número 18/2002, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado, en representación de la entidad BROADNET CONSORCIO, SA., contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 30 de noviembre de 2001, en materia de tasa de reserva de dominio público radioeléctrico, y declarar la misma conforme al ordenamiento jurídico. No se hace expresa condena en costas.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes personadas en la causa haciéndoles la indicación de que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 86, apartado 1, de la expresada Ley Reguladora, y de la cual será remitido en su momento testimonio a la Oficina Pública de origen, a los efectos legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACION: Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente de la misma estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico,