Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1496/2001 de 30 de Abril de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a treinta de abril de dos mil cuatro.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 8/1496/01 que ante esta Sala de lo

Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador Dº Cesareo

Hidalgo Senen, en nombre y representación de "AIRTEL MOVIL, S.A." frente a la Administración

General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de junio de 2001, (que después se describirá en el

primer fundamento de Derecho) siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO

FERNANDEZ RODERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 9 de julio de 2.001 acordándose su admisión por Providencia de fecha 12 de julio de 2.001 y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado en fecha 18 de marzo de 2.002, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de enero de 2.003 en el cual tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba por auto de 25 de febrero de 2003, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.

SEXTO.- Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 27 de abril del 2.004, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en las presentes actuaciones resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de junio de 2001, en la que se declaró no confidencial el Acuerdo de Suministro Provisional de Infraestructura de Red suscrito el día 20 de noviembre de 1998 por "AIRTEL MOVIL,S.A." y "RETEVISION MOVIL,S.A.", que forma parte del expediente de la Comisión con referencia ME 68/98, excepto en cuanto a su Anexo I-Anexo Técnico y al pacto "Tercero: Aspectos Geográficos", los cuales se mantienen confidenciales y se estimó parcialmente la solicitud de "XFERA MOVILES,S.A." de acceder al Acuerdo de Suministro Provisional de Infraestructura de Red (ASPIR) formalizado el día 20 de noviembre de 1998 por AIRTEL MOVIL S.A." y "RETEVISION MOVIL,S.A." que forma parte del expediente de la Comisión con la misma referencia que la ya indicada, y con las mismas excepciones anteriores.

Los motivos del recurso deducido por "AIRTEL MOVIL, S.A." se centran, en síntesis, en que las normas de la legislación sectorial sobre publicidad de los acuerdos de interconexión que celebren los operadores de telecomunicaciones no son de aplicación a los acuerdos de suministro provisional de infraestructuras de red, en que no se han observado los requisitos que la Ley 30/1992 establece para facilitar el acceso a los registros y archivos de la CMT, en que el ASPIR no forma parte de un expediente administrativo terminado, en que "XFERA" no ha invocado ni ha acreditado interés legítimo alguno para solicitar que se le entregue el acuerdo que en su día celebraron AIRTEL y AMENA, en que el documento del que se ha solicitado copia está protegido por el secreto comercial o industrial, y en que, por último, la CMT ejercita abusivamente sus competencias e incurre en desviación de poder al dictar la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La resolución combatida ciñe la actividad administrativa a que se contrae a la función de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) centrada en la salvaguardia de las condiciones de competencia efectiva en el mercado (artículo 1. Dos. 1 de la Ley 12/1997), ligada a la consideración de que ostenta la CMT habilitación competencial para resolver motivadamente sobre el ejercicio del derecho de acceso a sus archivos y registros, tal y como se infiere del artículo 37.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y del precepto antes citado.

Siendo esto así, forzoso es deducir que no nos encontramos ante la aplicación de la regulación contenida en el apartado seis del artículo 22 de la Ley General de Telecomunicaciones y en el artículo 2.8 del Reglamento de Interconexión, es decir, que el ASPIR en cuestión no ha quedado, a juicio de la CMT, sujeto al régimen de publicidad y puesta a disposición establecido para los Acuerdos de Inteconexión.

A pesar de ello, conviene reproducir a continuación el criterio de esta Sala en relación con las resoluciones de la CMT sobre confidencialidad de documentos relativos a los acuerdos de interconexión, por poder ser predicable, "mutatis mutandis" y en sus líneas sustanciales, a la materia que nos ocupa.

TERCERO.- Según la pauta marcada por las Sentencias de esta Sala recaídas en los Recursos de su conocimiento 494/99 y 1106/99, es principio recogido en la Ley General de Telecomunicaciones, la concurrencia en el mercado de las telecomunicaciones, y a estos efectos los titulares de redes públicas de telecomunicaciones facilitaran la interconexión en condiciones no discriminatorias, transparentes, proporcionadas y basadas en criterios objetivos (artículo 22.4).

A su vez, la transparencia en la forma y condiciones en que se lleva a efecto la interconexión a las redes públicas de telecomunicaciones facilita la competencia, objetivo del proceso liberalizador.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones surgió en la Ley de 24 de abril de 1.997, como entidad de derecho público, con el objeto de salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticas e interactivas, (artículos 1 de la Ley y 4 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de Septiembre que aprueba su Reglamento)

Para el cumplimiento de este objetivo, asumido como actividad pública por la Ley, la Comisión tiene atribuidas, entre otras funciones, adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado, en particular en lo que se refiere a la pluralidad de oferta de servicios, al acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores y a la interconexión de las redes y suministro de red en condiciones de red abierta.

De acuerdo con los preceptos indicados, es patente que la Comisión, tiene competencia con carácter irrenunciable para hacer pronunciamiento sobre la confidencialidad de los documentos sometidos en que se formalizan los acuerdos de interconexión, y es por ello que la Ley General de Telecomunicaciones establezca que el documento en que se formalicen los acuerdos de interconexión debe ser comunicado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que lo pondrá a disposición de los interesados, excepto en aquello que pueda afectar al secreto comercial o industrial (artículo 22.6).

El Reglamento de interconexión y acceso a redes públicas, aprobado por Real Decreto 1651/1998, puntualiza al efecto en su artículo 2.8 que la Comisión pondrá a disposición de las partes interesadas que lo soliciten, los acuerdos de interconexión celebrados con operadores que tengan la condición de dominantes. Se exceptúa, sin embargo, de la información que obligatoriamente debe entregarse a los interesados, aquella que pueda afectar al secreto comercial o industrial de los operadores, aplicándose, al efecto, los procedimientos establecidos en la normativa vigente.

CUARTO.- No existen en el derecho interno, como señala la resolución impugnada, una normativa que expresamente identifique cuales son los datos o informaciones que pueden quedar protegidos por el secreto comercial o industrial, y, en tanto el legislador no concrete tal extremo, es adecuado acudir a puntos de referencia que, lógicamente, nos permitan una aproximación y, a ser posible, una concreción de los mismos. El más adecuado, porque supone una vinculación al legislador español, y máxime en los casos en los que existe una regulación lo suficientemente precisa y detallada, susceptible de aplicación directa, es el Derecho Comunitario. La Directiva que establece el marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, precisa en su artículo 20:

"1.- Las autoridades nacionales de reglamentación no revelarán ninguna información amparada por el secreto profesional, en particular información sobre empresas y sobre las relaciones comerciales o los componentes de los costes de las mismas.

2.- Lo dispuesto en el apartado 1 (anterior) se entenderá sin perjuicio del derecho de las autoridades nacionales de reglamentación de revelar dicha información cuando sea indispensable para el cumplimiento de sus obligaciones, en cuyo caso dicha revelación será proporcionada y tendrá en cuenta los intereses legítimos de las empresas respecto a la protección de sus secretos empresariales.

3.- Lo dispuesto en el párrafo 1 no impedirá la publicación de información sobre las condiciones de concesión de licencias, cuando dicha información no incluya datos de carácter confidencial".

Por otra parte, la Directiva 97/33/CE, de 30 de junio de 1.997, del parlamento Europeo y del Consejo, en el apartado c) del artículo 6, establece que la autoridad nacional de reglamentación determinará las Secciones que tienen que ver con la estrategia comercial de las partes. En cualquier caso, deberán ser accesibles, a petición de las partes interesadas, los términos, condiciones y cuotas de interconexión y las posibles contribuciones a las obligaciones de servicio universal.

La Directiva asimismo expresa que habrá de ponerse toda la información y las especificaciones necesarias a disposición de los interesados que estén estudiando la posibilidad de interconectarse, y así lo soliciten, con vistas a facilitar la celebración de un acuerdo.

QUINTO.- Continuando con la argumentación contenida en las Sentencias de esta Sala y Sección citadas, de lo expuesto hasta ahora cabe extraer, en síntesis, las siguientes conclusiones:

a) En las peticiones de declaración de confidencialidad, la parte que lo solicite deberá especificar (como acaece en el presente caso) los documentos o parte del acuerdo sobre el cual solicita tratamiento de información confidencial, expresando los motivos por los que formula su petición.

b) Que para resolver sobre tal petición es competente la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

c) Que la Comisión ha de hacer una valoración de lo alegado y acreditado, emitiendo en su decisión un juicio de valor sobre la razonabilidad de lo solicitado.

d) Que para decidir han de servir, hasta que no se publiquen las correspondientes normas internas de trasposición el derecho comunitario existente sobre la materia en lo que resulte lo suficientemente preciso para su aplicación directa..

e) La decisión que adopte la Comisión tiene, un carácter declarativo sobre el "tratamiento confidencial" del documento o documentos. No queda, pues, eximida la Comisión -en coherencia con lo dispuesto en la legislación comunitaria- de actuar en ejecución de lo acordado, y seguir los principios y reglas proclamadas en el derecho comunitario vigente.

SEXTO.- Sentado lo anterior, se advierte la existencia en el derecho comunitario de determinadas fuentes de referencia que sirven de pauta para hacer pronunciamiento sobre la declaración de confidencialidad. Entre ellas tiene especial trascendencia que el documento sometido a declaración de confidencialidad sea revelador de relaciones comerciales de las empresas o los componentes de los costes de las mismas; y en general aquellos datos que revelan la estrategia comercial de las mismas.

SEPTIMO.- No obstante, en el caso de autos, la particularidad estriba, como ya se indicó en ordinal precedente, en que la entidad "XFERA MOVILES,S.A." solicitó, el día 13 de marzo de 2001, a la CMT copia del Acuerdo celebrado entre "AIRTEL MOVIL" y "RETEVISION MOVIL" de fecha 20 de noviembre de 1998 por el cual "AIRTEL MOVIL, S.A." prestaría temporalmente determinadas infraestructuras de red GSM 900 a "RETEVISION MOVIL,S.A.", dictándose la resolución ahora combatida el día 14 de junio de 2001, estimándose parcialmente la solicitud deducida de acceso al ASPIR (acuerdo de suministro provisional de infraestructuras de red) indicado, con excepción del Anexo I, Anexo Técnico y del Pacto Tercero, Aspectos Geográficos, que se han considerado confidenciales.

OCTAVO.- Ahora bien, sin perder de vista los criterios antes reflejados, lo cierto y verdad es que la solicitud de "XFERA" se incardina en los artículos 105 b) de la Constitución (La Ley "regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas") y 35 h) (los ciudadanos tienen el derecho "al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes") y 37.1 y 5 d) ("Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud"; no podrá ejercerse tal derecho respecto de los expedientes "relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial") de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

NOVENO.- Sentado lo anterior, obvio es que los argumentos de la actora caen por su propio peso, pues no sólo la CMT ha encuadrado su resolución en el ámbito del artículo 37 de la Ley 30/1992, sino que, además, ha respetado plenamente ese marco normativo, al que pueden agregarse las Ordenes de 23 de febrero de 1998 (Pliego de Bases que rige el Servicio de Comunicaciones Móviles Personales en la modalidad DCS-1800, Base 42) y de 10 de noviembre de 1999 (Pliego de Bases que rige el Servicio de Telecomunicaciones Móviles Personales y de Tercera Generación, Base 38), que determinan que los ASPIR deben ser comunicados a la CMT, para que tome razón de ellos y, en su caso, modificarlos o no aprobarlos, previa tramitación del correspondiente expediente administrativo, que en el caso presente integra el ME68/78, concluido a la fecha de la solicitud formulada por "XFERA", decidiendo la CMT que el ASPIR entre "RETEVISION MOVIL" Y "AIRTEL" no merecía una confidencialidad global, salvo el Anexo, el Anexo Técnico y el Pacto Tercero, Aspectos Geográficos, reconociéndose, por tanto el derecho de "XFERA" al acceso al resto de los aspectos de aquél.

En definitiva, la cuestión ponderada se inscribe en el ejercicio legítimo de un derecho por parte de "XFERA", en relación con el contenido de determinado expediente administrativo, derecho consagrado en el artículo 105 de la Constitución y configurado en los artículos 36 y 37 de la Ley 30/1992, cual es el acceso de los ciudadanos, y con mayor razón de los legítimamente interesados, a los registros, archivos y expedientes de las Administraciones Públicas, y que sólo cabe denegar motivadamente cuando prevalezcan razones de interés público o intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley, según prevé el artículo 37.4 de la misma Ley (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002).

DECIMO.- Por otra parte, la expresión "ciudadano" que recoge la Ley 30/1992, no obsta al derecho ejercido por un operador, como es el caso, pues una persona jurídica también queda incardinada en tal concepto, no sólo las personas físicas, deducción avalada nítidamente por la Jurisprudencia (v. gr. Sentencia de 4 de diciembre de 1990), en cuanto que las sociedades pueden solicitar el acceso a los Registros y Archivos y a la obtención de las copias correspondientes, siempre y cuando se acredite su cualidad de interesados y sin que aparezca de lo actuado que pretenden con su solicitud hacer un uso abusivo de su derecho.

UNDECIMO.- Resulta palmario que "XFERA" ostenta un interés legítimo, en cuanto titular de una de las cuatro licencias de telefonía móvil de tercera generación y, por tanto, competidora de las dos entidades que convienen un ASPIR integrado en un expediente administrativo, ponderando la CMT en la resolución impugnada las partes de éste que no afectaban al secreto comercial e industrial y cuya puesta a disposición a favor de "XFERA" no le otorgaban ventaja competitiva alguna, con una motivación extensa, detallada y coherente, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, derivada del despliegue de una función atribuida por la legalidad, como ya se ha razonado, en la que bajo ningún concepto es dable advertir desviación de poder, en cuanto, a la vista de todo lo expuesto, no se han ejercitado potestades administrativas para fines distintos a los fijados en el ordenamiento jurídico (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993), y es que, según la doctrina legal (por todas, Sentencia de 15 de enero de 1999), la desviación de poder, o ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, no exige, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena de su existencia, pero tampoco puede fundarse su apreciación en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable, exigencias que, se insiste, no concurren en el caso presente, por lo que la Sala, en suma, es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional ahora deducido.

DOCEAVO.- No existe temeridad o mala fe que justifique una condena en costas, atendiendo a lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

Por todo lo cual

Fallo

En nombre de S.M. EL REY, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido,

PRIMERO. DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por "AIRTEL MOVIL, S.A.", contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de junio de 2001 a que se contraen las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas.

Asi por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos.