Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3599/2000 de 12 de Mayo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil cinco.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación interpuesto por la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado, y, estando promovido contra la sentencia dictada el 6 de Abril de 2000, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma bajo el núm. 878/96, en materia de liquidación del Impuesto de Sociedades (no residentes), en cuya casación aparece, como parte recurrida, la entidad Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), representada por el Procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez, bajo la dirección de Letrado

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 6 de Abril de 2000 y en el recurso antes referenciado, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 9 de Octubre de 1996, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, anular la referida resolución impugnada por su disconformidad a Derecho como, asímismo, la liquidación por la misma confirmada; así como declarar el derecho de la recurrente al reintegro de los gastos satisfechos en concepto de aval bancario para garantizar la suspensión de la liquidación del caso. Sin expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, el Abogado del Estado formuló Recurso de Casación. Emplazadas las partes y remitidos los autos, la referida parte recurrente formuló escrito de interposición, que articuló sobre la base de un único motivo de casación: "Infracción del artículo 10 de la Ley General Tributaria, de los artículos 3, 4 y 7 de la Ley 41/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y del artículo 334 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre. Este motivo se invoca al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción.". Terminó suplicando se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida y, en consecuencia, sea desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 9 de Octubre de 1996, al ser la misma plenamente conforme a Derecho.

TERCERO.- Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 26 de Abril pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado de Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna, mediante este recurso de casación, interpuesto por el Abogado del Estado, la sentencia de 6 de Abril de 2000, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se desestimó el recurso número 878/96 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) contra la resolución de 9 de Octubre de 1996 desestimatoria de la reclamación económico- administrativa interpuesta por el Instituto Nacional de Industria contra acuerdo del Jefe de Servicios Especiales y Auditorías, del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, de fecha 29 de Marzo de 1993, relativo a liquidación por el Impuesto sobre Sociedades (no residentes) del ejercicio 1988 y por una cuantía de 177.633.761 pesetas.

La sentencia de instancia estimó el recurso y anuló los actos impugnados. No conforme con ella el Abogado del Estado interpone el recurso de casación que decidimos.

SEGUNDO.- Constituyen antecedentes fácticos esenciales del recurso que decidimos los siguientes:

A) El Instituto Nacional de Industria no había presentado declaración modelo 210 relativa a la contraprestación satisfecha a las entidades no residentes en España "Goldman Sachs and Co." y "Morgan Stanley ando Co. Incorporated", por un importe total de 7.798 dólares USA que, a un cambio de 113,897 ptas., suponían 888.168.806 ptas.

B) Que dicha contraprestación era consecuencia del contrato denominado "Underwriting" suscrito con las referidas entidades extranjeras, el 13 de Mayo de 1988, y en relación con los servicios de aseguramiento que realizan dichas entidades no residentes para la colocación de 14.000.000 de acciones de la Empresa Nacional de Electricidad, S.A. (ENDESA) en la bolsa de Nueva York.

C) Que procedía la tributación de los indicados pagos en España al tipo impositivo del 20%.

El recurso de casación se articula en los siguientes términos: "Infracción del artículo 10 de la Ley General Tributaria, de los artículos 3, 4 y 7 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y del artículo 334 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre. Este motivo se invoca al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción.".

Pese a ello el grueso de su argumentación se centra en combatir la interpretación que la sentencia de instancia hace del artículo 334 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, para, a partir de tal conclusión, considerar vulnerados los preceptos citados.

TERCERO.- Problemática sustancialmente análoga a la debatida ha sido resuelta por la sentencia de 23 de Enero de 2004, razón por la que, en virtud del principio de Unidad de Doctrina, habrá de estarse a los criterios allí sentados.

En la mencionada sentencia se afirmaba que el texto legal invocado en el motivo al regular las Rentas que se consideran no obtenidas en España, y específicamente en su apartado b) establecía: "... las que se refieran a operaciones del tráfico mercantil internacional de la entidad residente pagadora, realizadas en el extranjero por entidades no residentes en territorio español."; entendiéndose incluidas en este apartado "las comisiones satisfechas a entidades no residentes en territorio español por las actividades de mediación realizadas en el extranjero y relacionadas con la preparación de contratos de compraventa internacionales en tanto su importe resulte autorizado en virtud de la legislación sobre el control de cambios y figure en la correspondiente licencia o declaración". Estima el Abogado del Estado que sólo pueden tener cobijo en este precepto los actos que constituye la actividad habitual empresarial de la entidad pagadora, en este caso las operaciones de naturaleza eléctrica, y no cualquier operación llevada a cabo por la recurrente.

La reducción del alcance del precepto contenido en el artículo 334 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, Decreto 2.631/82 de 15 de Octubre que pretende el Abogado del Estado carece de justificación. El precepto alude a "operaciones del tráfico mercantil internacional". Es patente que tales operaciones, en un elevado porcentaje, se referirán a lo que constituye el tráfico mercantil habitual de la empresa pagadora, pero no excluye, por ser un término más amplio, la posibilidad de que otras operaciones se integren también en la excepción que contempla ya que el término operaciones del tráfico mercantil internacional no se puede identificar con la "actividad habitual de la empresa" que el Abogado del Estado preconiza. Idéntico sentido literal, y consiguientemente más amplio que el mantenido por el Abogado del Estado, hay que dar a la expresión: "entendiéndose comprendidas en este apartado las comisiones satisfechas a entidades no residentes en territorio español por las actividades de mediación realizadas en el extranjero y relacionadas con la preparación de contratos de compraventa internacionales en tanto su importe resulte autorizado en virtud de la legislación sobre el control de cambios y figure en la correspondiente licencia o declaración" pues la técnica reglamentaria que aquí se utiliza es la de la ejemplificación del concepto previamente definido y no la de delimitar sus contornos, como lo acredita la expresión "entendiéndose" con la que se inicia el precepto reglamentario invocado.

En cualquier caso, no ha de olvidarse que las funciones del I.N.I., a tenor del artículo 6 de su Ley de creación de 25 de Septiembre de 1941, y del artículo 123.4º de la Ley 37/1988 de 28 de Diciembre son más amplias que lo que la actividad habitual de la entidad recurrente podría hacer suponer, a tal efecto el artículo 6, mencionado, proclama como objeto del I.N.S.S.: La adquisición o venta de participaciones en acciones, como asimismo la concesión de financiamientos, cuando la operación exceda de un importe de cinco millones de pesetas, necesitarán la previa autorización del Ministerio de Hacienda. La adquisición de participaciones accionarias o la venta de acciones requerirá la aprobación del Gobierno cuando representen la reunión en el Instituto de la mitad, por lo menos, de los votos que correspondan a las acciones de la Sociedad, o bien cuando reduzcan la preexistente partipación del mismo a una cuota inferior a la indicada. Por su parte el artículo 123.4º de la Ley 37/1988 de 28 de Diciembre establece: 1. El Instituto Nacional de Industria podrá realizar todo tipo de operaciones financieras y en particular concertar operaciones activas y pasivas de crédito y préstamo cualquiera que sea la forma que se instrumenten, incluso mediante la emisión de obligaciones, bonos, pagarés y otros títulos análogos. La deuda documentada en títulos cotizables en Bolsa será admitida de oficio a la negociación en las Bolsas de Valores............. 4. La adquisición o venta de participaciones en acciones como asimismo los financiamientos a Empresas participadas, que no consistan en préstamos a corto plazo ni en operaciones de tesorería, cuando la operación exceda de 1.000 millones de pesetas, necesitarán la previa autorización del Gobierno, a propuesta del Ministerio de Industria y Energía, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda. Las adquisiciones y ventas que superen dicho importe realizadas por Empresas del Grupo requerirán la misma autorización cuando la empresa a que correspondan las acciones objeto de adquisición o la entidad compradora, según los casos, sean ajenas al mismo. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior la adquisición o enajenación de acciones, derechos de suscripción preferente u otros valores que incorporen un derecho de participación en el capital correspondiente a sociedades cuyas acciones se negocien en Bolsas de Valores, las cuales podrán llevarse a cabo siempre que la operación no implique adquisición o pérdida de mayoría y que, cuando se trate de sociedades no participadas previamente, el conjunto del Grupo no adquiera, dentro de los doce meses siguientes a la primera compra, participaciones representativas de más de un 10 por 100 del capital de la compañía. Los actos de adquisición y pérdida de la posición mayoritaria del Instituto en las sociedades participadas directa o indirectamente así como las operaciones que superen el segundo de los límites fijados en el párrafo anterior requerirán acuerdo del Consejo de Ministros. 6. A efectos de lo dispuesto en los artículos 87 a 89 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, el Ministro de Industria y Energía, a iniciativa del Instituto, someterá anualmente a la aprobación del Gobierno, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, un Programa de Actuación, Inversiones y Financiación del Instituto y de las Empresas en que participe en el que figurarán, según sectores de actividad, las inversiones reales y financieras a efectuar durante el ejercicio y las aportaciones del Instituto para la financiación de dichas Empresas participadas. La aprobación por el Gobierno de dicho Programa implicará la autorización de las operaciones comprendidas en el mismo cuando dicha autorización sea necesaria.".

De la lectura de estos textos legales puede deducirse que las operaciones financieras de las Empresas participadas (y la que aquí se analiza lo es) no están fuera de su objeto social, como tampoco del ámbito de su gestión, razón por la que esas operaciones financieras se integrarán dentro del concepto de operaciones propias de su tráfico mercantil, de las que el Abogado del Estado pretende excluirlas.

La tesis sostenida por el Abogado del Estado, en el sentido de que el artículo 334 sólo excluye de la naturaleza de rentas obtenidas en España las operaciones mercantiles habituales de su tráfico, no llevaría a la estimación del recurso, pues las operaciones realizadas, en las que tienen su origen los actos impugnados, colocación de acciones en la bolsa de Nueva York, se integran en el objeto social de la entidad recurrente.

CUARTO.- De lo razonado se infiere la necesidad de desestimar el recurso de casación que decidimos con expresa imposición de las costas causadas al recurrente, en virtud de lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación formulado por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 6 de Abril de 2000, dictada en el recurso contencioso-administrativo al principio reseñado, con expresa, por obligada, imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.