Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 33/2003 de 07 de Noviembre de 2005

Desestima el TS los recursos contencioso-administrativos interpuesto por las mercantiles actoras, que impugnan el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, Sociedad Anónima" (Vía Digital), en "Sogecable, Sociedad Anónima" (Sogecable), solicitando se declare la nulidad de las condiciones cuarta (segundo párrafo), quinta y sexta. Entre otras consideraciones, en cuanto al alcance del deber de motivación, ésta -se argumenta- resulta parcialmente inexistente al no justificarse la determinación del límite temporal de tres años impuesto a la duración de los nuevos contratos que puedan formalizarse entre la empresa concentrada SOGECABLE y los "grandes estudios" relativos a los derechos de emisión televisiva de largometrajes cinematográficos, y canales temáticos por ellos producidos, que restringe la libertad de empresa y la libertad contractual, y no distinguirse las características singulares de dichos productos y servicios afectados por los derechos de cesión y de distribución, al requerirse que sea explícita, al haberse dictado por el Gobierno al margen del Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, en el ejercicio de una potestad discrecional. Indica la Sala que el acuerdoimpugnado es tributario del Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia que tras evaluar la estructura del mercado de retransmisión televisiva de películas cinematográficas para primera y segunda ventana y el mercado de edición y comercialización de canales temáticos y evaluar las barreras de entrada a nuevos competidores derivados de los elevados costes de adquisición de contenidos y, en particular, de los contenidos premium, así como de los elevados costes de infraestructuras, concluye que la fusión de ambas plataformas de televisión de pago garantiza un primer efecto de reducción drástico de las demandas de películas cinematográficas y de canales temáticos que debería dar lugar «a una intensificación de la competencia entre productores y distribuidores por entrar en la parrilla de programación de la nueva plataforma», que se ve atenuada por el estado preexistente de la competencia en este sector en razón del poder de negociación que ostentan los grandes estudios, que obligan a las plataformas a adquirir derechos de emisión de toda la producción cinematográfica, y a la duración y amplitud de los contratos vigentes con Sogecable y Vía Digital con los referidos "grandes estudios", que provoca un daño a la competencia que afecta a dicho mercado de adquisición de los derechos de películas cinematográficas y de producción y distribución de canales temáticos y al mercado descendente de captación de clientes, que sitúa al resto de televisiones de pago en una situación de dependencia frente a su principal competidor, lo que obliga a que las medidas compensatorias garanticen que Sogecable limite a un máximo de un año el periodo por el que adquiera los derechos de retransmisión televisiva de las películas cinematográficas de los grandes estudios para primera y segunda ventana de televisión de pago -el Consejo de Ministros lo eleva a tres años-, y renuncie a actuar como agente en nuestro país de los canales temáticos producidos o distribuidos por los "grandes estudios". Asimismo, se aprecia que el Acuerdo del Consejo de Ministros, examinado desde la perspectiva formal del deber de motivación, en este extremo, cumple con los requisitos establecidos en el art. 54 Ley 30/1992 al exponer que el objetivo de estas cláusulas, que restringen las facultades mercantiles de Sogecable de adquisición de los derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación en la modalidad de régimen de pago por visión, mediante la utilización de plataformas tecnológicas distintas a las que explota actualmente o por medio de telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos, como se ha referido, «es completar las propuestas del Tribunal de Defensa de la Competencia con el fin de impedir la creación de barreras inexistentes ante de la operación de concentración para la entrada de operadores en estas formas de explotación».